MAHKEMESİ : BARTIN(KAPANAN) 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 01/04/2008NUMARASI : 1995/272-2008/135Taraflar arasında görülen davada; Davacı, ortak miras bırakanın kendisinden mal kaçırmak ve saklı payına tecavüz etmek kastıyla en değerli taşınmazlarını davalı çocuklarına 29.3.1991 ve 2.8.1994 tarihli vasiyetnameleriyle temlik ettiğini, 103 ada 2, 3, 4, 12 ve 13 sayılı parseller ile 201 ada 16 parsel sayılı taşınmazların tasarruf konusu olduklarını ileri sürüp, tenkis isteğinde bulunmuştur.Davalılar, miras bırakanın, davacının saklı payını karşılayacak birçok taşınmazının bulunduğunu belirtip, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, miras bırakanın yapmış olduğu temlikle davacının saklı payına tecavüz ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.9.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat ..... ile temyiz edilen vekili Avukat ...... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ........tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı Ü. G. T.nın, Bartın 1. Noterliği tarafından düzenlenen 29.03.1991 tarihli vasiyetnamesi ile Zonguldak Mithatpaşa mahallesinde bulunan 103 ada 2,3,4,12 ve 13 parsel sayılı taşınmazlarını 1/3'er pay olarak davalılara vasiyet ettiği ve yine aynı noterlikçe düzenlenen 2.8.1 994 tarihli vasiyetnamesiyle de ...... mahallesinde kain.. ada 16 sayılı parsel üzerindeki binanın birinci katının tamamı ile tüm eveşyaları ve şahsi eşyalarını davalı kızı P. B.A.'a vasiyet ettiği, 13.5.1992 tarihinde 201 ada 16 parsel sayılı taşınmazdaki 1/4 payını davalı P. B.'e rücu şartıyla hibe ettiği, 103 ada 2,3,4,12 ve 13 sayılı parsellerin ise 26.02.1953 tarihinde birleştirilerek aynı ada 14 sayılı parselin oluştuğu ve yargılama sırasında davalıların açtığı dava sonucu verilen karar gereğince 4.7.2000 tarihinde vasiyetnamenin infazı suretiyle davalılar adına tescilinden sonra üçüncü kişiye satıldığı, 201 ada 16 sayılı parselle ilgili vasiyetnamenin infazına ilişkin açılan dava sonucunda da davanın kabulüne dair verilen kararın kesinleşmediği, gerek müstakilen, gerekse annesi, babası ve eşinden intikal suretiyle miras bırakana ait çok sayıda taşınmaz bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı, anılan vasiyetnamelerle saklı payına tecavüz edildiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır. Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafaka, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince; tasarruf konusu 103 ada 14 parsel sayılı taşınmazın değer tespitine ilişkin alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediği, tenkis hesaplamalarında, miras bırakanın annesinin maliki olduğu ve bilahare taraflara da intikal eden Zonguldak ili Mithatpaşa Mahallesinde 103 ada 7 sayılı parselin gözetilmediği, 502 (281) ada 46 parsel sayılı taşınamazIa ilgili dosyaya kesinleşme şerhi bulunmayan tescil ilamının geldiği ancak anılan taşınmazın kayden malik hanesinin açık olduğu dikkate alınarak bu hususun netleştirilmeden hesaplamalara dahil edildiği, tasarrufa konu 16 parsel sayılı taşınmazda miras bırakan tarafından pay temliki söz konusu olduğu halde tamamının değerinin temlik gören tereke içerisine dahil edildiği, yine miras bırakana annesi ve babasından intikal etmesi gereken paylar bakımından noksanlıklar ve hatalar yapıldığı anlaşılmaktadır. Böylece hükme esas alınan raporun karar vermeye elverişli ve yeterli olmadığı da açıktır. Öte yandan, kabule göre de, davalıların her birisi bakımından tenkisi gereken miktarlar ayrı ayrı belirlenmek suretiyle ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili şeklinde karar verilmiş olması da isabetsizdir. Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma, inceleme ve soruşturma yapılması, davacının saklı payının zedelenip zedelenmediğinin belirlenmesi, temin edilecek bilirkişi raporlarının denetime elverişli ve hükme yeterli olacak nitelikte düzenlettirilmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 25.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.