Yanlar arasında görülen tapu iptali tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine yönelik verilen karar Dairece “ 431 parsel sayılı taşınmaz bağış yoluyla temlik edilmiş olduğundan koşullarının varlığı halinde bu tasarrufun tenkis hükümlerine tabi olacağı, mahkemece bu konuda yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olmadığı, miras bırakanın mal varlığının tamamına yakın kısmını oluşturan 168, 639 ve 942 parsel sayılı taşınmazları ise ölünceye kadar bakma akti ile torunu olan davalıya devrettiği, mirasbırakanın asıl amacının mirasçılardan mal kaçırma olduğu, bu sebeplerle anılan parseller yönünden muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin kabulüne karar verilmesi 431 sayılı parsel yönünden ise uzman bilirkişi aracılığı ile tenkis hesabı yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak 168, 639 ve 942 parsel sayılı taşınmazlar yönünden tapu iptali ve tescil isteğinin, 431 parsel yönünden ise tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Hükmüne uyulan bozma kararında, gösterildiği şekilde işlem yapılarak 168-639 ve 942 sayılı parseller bakımından iptal tescile karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur.Öte yandan;dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakanı H.. Y..'in çekişmeli 168, 639, 942 ve dava dışı 195 parsel sayılı taşınmazlarını ölünceye kadar bakma akdi ile çekişmeli 431 ve dava dışı 433 parsel sayılı taşınmazlarını da bağış yoluyla davalıya temlik ettiği, miras bırakanın 06.05.1998 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. Bağış aktine konu edilen çekişmeli 431 parsel sayılı taşınmaz yönünden Türk Medeni Kanunun 565 ve devamı maddeleri uyarınca tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği kuşkusuzdur. Ne varki, mahkemece tenkisle ilgili hesap ve değerlendirme yapılırken yanılgıya düşülmüştür. Şöyle ki, mirasbırakan tarafından davalıya ölünceye kadar bakma akdi ile temlik edilen 195 parsel ile bağış yoluyla temlik edilen 433 parsel sayılı taşınmazlar dava konusu yapılmadıkları halde terekeye dahil edilerek yine dava konusu 168, 639 ve 942 parsel sayılı taşınmazlar yönünden Dairenin bozma kararına uyularak iptal ve tescile karar verilmek suretiyle terekeye döndürüldüğü, yani temlik dışı (kazandırma dışı) tereke durumuna geldiği halde hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda anılan (168, 639 ve 942 ) parsellerin temlike konu kazandırmalar gibi hesaplama yapıldığı ve buna göre de saklı payın belirlendiği böylelikle tenkis hesaplamasının yanlış yapıldığı görülmektedir. Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tenkis hesabının yapılması ve varılacak sonuç çerçevesinde usulü kazanılmış haklarda dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı olan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.