MAHKEMESİ : KİLİS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 23/05/2012NUMARASI : 2010/1038-2012/528Taraflar arasında görülen muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil , mirasta iade ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.11.2013 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat M.. N.. ile temyiz edilenler vekili Avukat M.A.. Ü.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil, mirasta iade, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.Davacılar; mirasbırakan M.. N..'nun parası ile 854 ada 23 parseldeki 2 , 488 ada 4 parseldeki 2, 566 ada 39 parseldeki 4, 567 ada 170 parseldeki 1, 285 ada 339 parseldeki 2 nolu bağımsız bölümler ile 373 ada 42 parsel sayılı taşınmaz davalılar adına aldığını ileri sürerek payları oranında iptal ve tescil, davalı Nihal adına alınan paylar ile davalı Müzeyyen adına alınan taşınmazın terekeye iadesi, olmazsa tenkis isteklerinde bulunmuşlardır.Mahkemece; çekişmeli taşınmazların üçüncü kişilerden satın alındığı, mirasbırakan tarafından davalılara yapılmış temlik bulunmadığından tapu iptali ve tescil davasının dinlenemeyeceği, tenkis iddiasınında ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan M.. N..'nun 11.08.2010 tarihinde öldüğü, geride eşi davalı Nihal, çocukları olan davacılar Nimet, Hatice , davalı Müzeyyyen ile kendisinden önce ölen oğlu Abdulhalim'den olma torunu davacı Nihal'in kaldıkları, 567 ada 170 parseldeki 1 nolu dükkan cinsli bağımsız bölümün dava dışı A.. K.. M..adına kayıtlı iken 05.10.1994 tarihinde 1/2'şer paylı mülkiyet üzere muris ve davalı Nihal'e satış yoluyla temlik ettiği, 285 ada 339 parselin kat mülkiyeti kurulmadan önce davalı Nihal ve dava dışı kişiler adlarına paylı mülkiyet üzere kayıtlı iken Nihal'in payının bir bölümünü 08.10.1986 tarihinde mirasbırakana ve dava dışı üçüncü kişilere satış yoluyla temlik ettiği, murisin 12.03.2002 tarihinde dava dışı paydaşlardan da pay satın aldığı, kat mülkiyetinin kurulması üzerine anılan parseldeki 2 nolu mesken cinsli bağımsız bölümün davalı Nihal adına, 3, 7 ve 11 nolu mesken cinsli bağımsız bölümlerin ise muris adına tescil edildiği , 566 ada 39 parseldeki 4 nolu asma katlı dükkan cinsli bağımsız bölümün dava dışı L.. E.. adına kayıtlı iken 25.11.1977 tarihinde 2/4 payını murise, 1/4'er payını davalı Nihal ve davacılardan Nimet'e satış yoluyla temlik ettiği, 488 ada 4 parseldeki 2 nolu mesken cinsli bağımsız bölümün 4/7 payının muris, 3/7 payının dava dışı Cemile adına kayıtlı iken Cemile'nin payının tamamını 15.02.1978 tarihinde 1/7'şer pay itibariyle davacılardan Nihal'in babası Abdulhalim, davacı Nimet ve davalı Nihal'e satış yoluyla temlik ettiği, 373 ada 42 parsel sayılı avlulu kargir ev cinsli taşınmazın 1974 yılında yapılan kadastro sırasında 09.01.1952 tarihli 37 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak satış yoluyla 1/2'şer paylı mülkiyet üzere muris ve davalı Nihal adına tesbit ve tescil edildikleri, 854 ada 23 parseldeki 2 nolu mesken cinsli bağımsız bölümün dava dışı Özlem Kepekçi adına kayıtlı iken 18.10.2010 tarihinde satış yoluyla davalı Müzeyyen'e temlik ettiği anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta davacılar; mirasbırakanın ölümünden sonra terekeye ait para ile 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölümün davalı Müzeyyen adına satın alındığını, diğer taşınmazları ise mirasbırakanın 3. kişilerden bedelini ödeyerek satın almasına karşın davalı Nihal adına kayıt oluştuğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır. Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı HMK 33. (1086 sayılı HUMK 76.) maddesi hükmü uyarınca olayları bildirmek taraflara hukuki nitelendirmeyi yapmak ve ona uygun yasal düzenlemeyi tayin ve tespit ederek uygulamak mahkemeye aittir. Eldeki davada, iddianın ileri sürülüş biçimi, dava dilekçesinin içeriği ve dosyadaki mevcut deliller birlikte değerlendirildiğinde, murisin ölümünden sonra satın alınan 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüm yönünden 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 637.maddesi uyrınca mirasta iade isteğinde, diğer parseller yönünden ise gizli bağış iddiasında bulunulduğu açıktır. Davacıların iddiası 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüm dışındaki çekişmeli taşınmazlar yönünden " gizli bağış" niteliği taşıdığından olayda 01.04.1974 tarihli 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmamaktadır.Anılan taşınmazlara ilişkin tasarrufların koşullarının varlığı halinde tenkis hükümlerine tabi olacağı kuşkusuzdur. Bu durumda tapu iptali ve tescil isteğinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının Reddine,Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince;Mahkemece, davacıların 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüme ilişkin mirasta iade istekleri yönünde inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.Bundan ayrı davalılardan Nihal; 285 ada 339 parsel sayılı taşınmazın kat mülkiyeti kurulmadan önce babasından ırsen kendisine intikal ettiğini, payının bir bölümünü murise devrettiğini iddia ettiği halde tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileriyle birlikte getirtilmediği gibi davalının anılan savunması üzerinde de durulmamıştır. Yine terditli istek tenkis yönünden inceleme ve araştırma yapılmadan iddiaların ispatlanamadığı gerekçesiyle tenkis isteğinin reddine karar verilmiştir.Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.565). Mirasbırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tâbi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalı/davalılara yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Hâl böyle olunca, 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüm yönünden TMK'nin 637.maddesi uyarınca inceleme ve araştırma yapılıp taraf delillerinin değerlendirilmesi, 285 ada 339 parselin tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileriyle birlikte tapu sicil müdürlüğünden getirtilerek, Nihal'e ait payın babasından intikal ettiğinin belirlenmesi halinde anılan parsele yönelik açılan davanın reddine karar verilmesi, Nihal'in, üçüncü kişiden pay satın almak suretiyle malik olduğunun belirlenmesi halinde ise 854 ada 23 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüm dışındaki tüm çekişmeli taşınmazlara ilişkin terditli istek tenkis yönünden yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek inceleme ve araştırma yapılıp taraf delilleri toplanıp, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış hukuki nitelendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Davacılar vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 18.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.