MAHKEMESİ: ÜNYE SULH HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 01/03/2013NUMARASI: 2011/642-2013/239Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.Mahkemece, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Çekişme konusu 814 parsel sayılı taşınmazın tarafların miras bırakanları adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, tarafların da taşınmazda ırsen malik oldukları sabittir.Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyo-ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere yönelen aşırı akım ve nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle oluşan hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler kurulduğu bir gerçektir. M.K.'nun 706, B.K.'nun 213, T.K.'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz ise de, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "ahde vefa" kuralının yanında M.K.'nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pekçok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planı olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanmalı, harici veya fiili taksim yoksa, uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi M.K.'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Öte yandan; TMK 692/1.maddesi gereğince "Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oy birliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.” hükmü yer almaktadır.Somut olaya gelince; mahkemece, yukarıda değinilen ilkeler uyarınca hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki; mahkemece yerinde keşif yapılmamış, taşınmazın bir bölümünün mezarlık yapıldığı iddiası araştırılmamıştır. Hal böyle olunca, çekişmeli taşınmaz hakkında yukarıdaki ilkeler çerçevesinde soruşturma yapılması, tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, fiili kullanma biçimi var ise davacının kullanımına bırakılan bölüme davalıların el atıp atmadığının, fiili kullanma biçimi oluşmamış ise davacının çekişmesiz kullandığı bir yer bulunup bulunmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması taşınmazın bir bölümünün mezarlık haline getirilip getirilmediğinin belirlenmesi, şayet mezarlık haline getirilmiş ise TMK 692/1. maddesinin değerlendirilmesi ayrıca davalılardan S.ve G..'nin taşınmazda ırsen malik olup olmadıklarının da araştırılması, malik değiller ve taşınmazda kullandıkları bir bölüm var ise bu davalılar yönünden mutlak olarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.Davacının temyiz itirazları açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.