MAHKEMESİ : KESTEL(KAPATILAN) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 27/10/2011NUMARASI : 1995/224-2011/297Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece kısa kararda davanın kabulüne, gerekçeli kararda ise G.A.hakkında davanın reddine, diğer davacılar yönünden ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı H.Y.vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;iş, gerekçeli kararda ise birleşen 1999/85 E sayılı dosyanın davacısı olan ancak muris H.'in veraset ilamında yer almayan ve dosya içerisinde vekaleti de olmayan G.A.hakkındaki davanın reddine, diğer davacılar açısından davanın kabulüne karar verilmiştir.Bilindiği üzere, tarafların tüm delilleri toplanıp tetkik edildikten ve 6100 sayılı Kanun'un 186.(HUMK.nun 376.) maddesine göre, tarafların son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, aynı Kanun'un 297. (1086 sayılı Kanun'un 388.) maddesi uyarınca kararı gerekçesi ile birlikte (tam olarak) yazması ve hüküm sonucunu öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Ancak, uygulamada söz konusu Kanun'un 294. (1086 sayılı Kanun'un 38l.) maddesinin son fıkrasının getirdiği ayrıcalığa dayanılarak bazı zorunlu nedenlerle sadece hükmün sonucu tutanağa geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır. İşte bu gibi hallerde 6100 sayılı HMK.nun 298/2.(1086 sayılı Kanun'un 389.) maddesine uygun olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkca gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara daha sonra yazılan gerekçeli kararın uygun olması zorunludur. Esasen kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan elini çekmiş olan hakimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak yoktur. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması, yargılamanın aleniyeti, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasanın 141. maddesi ile 6100 sayılı Kanun'un ve HUMK.'nun yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Ayrıca, anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama yargı, yargıç ve kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz.Bu durumda, kısa kararda dava kabul edilmişken gerekçeli kararda G.A. hakkındaki dava reddedilerek kısa karar - gerekçeli karar çelişkisi oluşturulması doğru değildir.Öte yandan, birleşen 1999/85 E sayılı dosyada davacı olan G.A.'ın muris H.'in veraset ilamında bulunmamasına ve dosya içinde vekaleti de olmamasına rağmen hangi sebeple davacı olarak gösterildiğinin açıklığa kavuşturulması da zorunludur.Kabule göre de, Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, değinilen ilkeler doğrultusunda bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.Tüm bunların yanında, davacı M.'nin yargılama sırasında öldüğü, dosyaya sunulan veraset ilamına göre mirasçı S.'ın davaya dahil edilmediği anlaşılmaktadır.Ayrıca, miras bırakan H.'den intikal eden dava dışı 183, 184, 245, 686, 711, 1037, 1297 ve 1299 parsel sayılı taşınmazların ortaklığın giderilmesi davasına, dava dışı 97 parsel sayılı taşınmazın da tapu iptali ve tescil davasına konu edilerek mirasçıların miras payları oranında bedel veya pay aldıkları gerekçesiyle sözü edilen taşınmazlara tereke aktifinde yer verilmemiş olması da isabetsizdir.Davalı H.'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürüz (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.