MAHKEMESİ : OSMANİYE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 02/06/2008NUMARASI : 2005/371-2008/199Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı İ.Ü.'ın maliki olduğu 87 ve 89 parsel sayılı taşınmazları ölünceye kadar bakma sözleşmesiyle davalı H.Ü.a temlik ettiğini, murisin asıl amacının bağış ve mirasçılardan mal kaçırmak olduğunu belirterek taşınmazların davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ve diğer mirasçılar adına veya muris İ.Ü. adına tapuya tesciline, iptal ve tescil isteminin kabul edilmemesi halinde tenkise karar verilmesini istemiştir. Davalı, ölünceye kadar bakma aktinin tarafların gerçek iradelerini yansıttığını ve bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davacının diğer mirasçılar adına dava açma yetkisi bulunmadığı ve muvazaa iddiasının da kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştirKarar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davacının tüm mirasçıları adına dava açamayacağı gerekçesiyle diğer mirasçılar yönünden açılan davanın reddine, davacı yönünden ise koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.Kabule göre de, murise ait tüm malvarlığının değerinin belirlenmesi ve temyiz edilen taşınmazlara göre oranlanması yapılmaksızın karar verilmesi de isabetsizdir.Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.1.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.