MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 18/12/2007NUMARASI : 2004/351-2007/301Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;Davacılar, miras bırakan babaları H..KB’in 404 ada 53, 54 ve 87 parsel sayılı taşınmazlarını H.B’. satış suretiyle temlik edip, 87 nolu parselin bu davalıya velayeten diğer davalı tarafından 3. kişilere satıldığını, yine 1199 ada 227 nolu parseldeki payının intifa hakkını davalı Nazike üzerine süresiz ve bedelsiz tesis ederek çıplak mülkiyetini de H. İ.bağışladığını, 404 ada 55 nolu parselini davalı N..ye satış yoluyla temlik edip bu taşınmazın da 3.kişilere satıldığını, ayrıca 974 ada 171 nolu parseldeki payını da aynı davalıya satış yoluyla devrettiğini, anılan taşınmazların boşanma ile ilgili mahkeme dosyasının haricinde yapılan sulh anlaşması ile davalılara devredildiğini, asıl amacın bağış olup saklı paylara tecavüzde bulunulduğunu ileri sürerek, tenkis istemişler; birleşen davalarında da temliklerin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu belirterek payları oranında tapu iptal, tescil ve 3. kişilere devredilen taşınmazlar yönünden tazminat isteminde bulunmuşlardır.Davalılar, miras bırakanın mal kaçırma amacının ve saklı paya tecavüz kastının bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, murisin yaptığı tasarrufların haklı bir nedeni olup, bu tasarrufların boşanma davasının fer’i hükmü olan sulh protokolündeki edimlerin yerine getirilmesi amacıyla gerçekleştirildiği, mal kaçırma amacının bulunmadığı, bağışlanan taşınmaz yönünden de murisin çocuğunun doğumu nedeniyle duyduğu mutluluk ile bağış yapmasının örf adet ve hayatın olağan akışına uygun bir davranış olduğu ve saklı paya tecavüz kastının bulunmadığı gerekçesiyle her iki davanın reddine karar verilmiştir.Karar, taraf vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.02.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden N.C.B.vs. Vekili Avukat Ç.K.ile yine temyiz eden H.İ. B.vs. vekili Avukat İ.Y..G.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR-Dava tenkis, birleşen dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davaların reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillere; özelikle dava dışı dördüncü eş olan S. B.tarafından davalılardan H. İ.’a yapılan temliklerle ilgili olarak Sarıyer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/467 E.-1999/712 K. sayılı dosyası ile açılan ve davanın reddi ile sonuçlanarak derecattan geçmek suretiyle kesinleşen muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin davada davalıya yapılan temliklerin muvazaalı olmadığı belirlenmiş olup, bu olgunun eldeki dava bakımından da kesin delil niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur. Öyle ise, aynı akitle davalı N.’ye temlik edilen keza kesinleşen davaya konu protokolde belirlenen diğer taşınmazlarla ilgili olarak da aynı gerekçenin söz konusu olduğu gözetildiğinde Mahkemece muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tazminat isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.Nevar ki, çekişme konusu 1199 ada 227 parsel sayılı taşınmaz yönünden miras bırakan Hasan K.B.’in anılan parseldeki payını intifa hakkı N.’ye ait olmak üzere çıplak mülkiyetini 04.01.1985 tarihinde davalı H. İ.B.’e bağış yoluyla temlik ettiği kayden sabit olup, koşullarının oluşması halinde anılan bu temlikin tenkise konu teşkil edeceği açıktır. Oysa Mahkemece bu konuda hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde bir araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez. Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) (yeni TMK. 625)Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. (yeni TMK.624) maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) (yeni TMK.625) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. (yeni TMK.630) maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. (yeni TMK.621) maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563.(yeni TMK.623) maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) (yeni TMK.624) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. (yeni TMK.624) maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. O halde, muris muvazaasına ilişkin davanın kesinleşmesini takiben tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin yapılması soruşturmanın eksiksiz tamamlanması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların temyiz itirazının incelenmesine yer olmadığına, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.02.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.