MAHKEMESİ : SARIYER 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 10/03/2008NUMARASI : 2007/352-2008/67Taraflar arasında görülen davada;Davacılar vekili, 969 ada 27 parsel sayılı taşınmazda H K’un paydaş olup taşınmazdaki 3 katlı evinde H’a ait olduğunu, binanın 3 nolu dairesinde Nein, 2 nolu dairesinde de Osman’ın oturduklarını, davalıların taşınmazı kullanmalarını, eve giriş ve çıkışlarını engellediklerini, ayrıca evin müştemilatı olan kömürlük ve bahçe gibi bölümlerden de yaralanmalarına engel olduklarını ileri sürerek, davalıların taşınmaza ve zilyetliğe haksız el atmalarının önlenmesi, muarazanın giderilerek taşınmazın tahliyesi ve teslimi isteminde bulunmuşlardır.Davalılar, davacı H’ın binayı iki oğlu ile yaparak ve fiilen paylaşarak kullandığını belirterek davanın reddini savunmuşlar, karşı davalarında da taşınmazdaki binanın 3 nolu dairesinin A.K.r mirasçıları N., Ö.ve A.’ye, 2 nolu dairenin de O.a aidiyetinin tespitini istemişlerdir. Mahkemece, asıl davanın kanıtlanamadığından reddine; Karşı davanın kısmen kabulüne; Karşı davacılar Ö.ve A.e’nin açmış oldukları davanın bu şahıslara karşı bir dava açılmadığı gerekçesiyle husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Karar, taraf vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.2.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden H.K. vs. vekili Avukat Ş.E.Yaltır g.davetiye tebliğe rağmen diğer temyiz eden vs.vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR-Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi karşı dava taşınmazdaki binanın 2. ve 3. katının mülkiyetinin aidiyetinin tespiti isteklerine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 969 ada 27 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere ve davacı H.’ın taşınmazda paydaş olduğu, taşınmaz üzerinde kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmamış 4 kattan oluşan binanın bulunduğu, davalıların (karşı davacıların) taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, ancak binanın 2 nolu dairesini davalı O.’ın, 3 nolu dairesini de davalı diğer davalı N.n tasarruf ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, çekişme konusu taşınmazdaki binanın 2 ve 3 nolu bölümlerinin davalılar tarafından inşa edildiği kabul edilmek suretiyle anılan bu bölümlerin mülkiyetinin davalılara ait olduğunun tespitine karar verilmiş ise de, taşınmazdaki bina yönünden kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmadığı görülmektedir. Hemen belirtilmelidir ki, TMK’nun 718. maddesi taşınmazın dikey mülkiyetini belirlerken 719. maddesi de yatay mülkiyet alanını saptamış aynı yasanın 684. maddesi ise taşınmaz üzerinde bulunan yapının arzın mütemmim cüzü olacağını ve arzın mülkiyetine tabi olacağı hükmünü öngörmüştür. Binada kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmadığına göre aynı taşınmazda çifte mülkiyet oluşturulacak şekilde binanın bazı bölümlerinin mülkiyetinin karşı davacılara ait olduğu şeklinde karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez. Kaldı ki, böylesi bir durumda davalılar yararına TMK’nun 726. ve 826. maddelerinde belirtilen üst hakkı kurulmasına da olanak yoktur.Öyle ise, anılan bu bölümleri kimin yaptığının belirlenmesi ile yetinilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Hal böyle olunca, davalıların taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan veya kişisel bir haklarının bulunmadığı gözetilmek suretiyle TMK’nun 683. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkına değer verilerek ve 21.06.1944 tarih ve 13/24 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önüne alınarak asıl davanın kabulüne taşınmaz üzerindeki binanın 2 ve 3 nolu bölümlerinin davalılar tarafından yapıldığının tespitine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Davacı Hasan’ın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, Bozma nedenine göre davalıların temyiz itirazlarının reddine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden davacı vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.