MAHKEMESİ : İZMİR 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 20/02/2012NUMARASI : 2006/27-2012/64Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil,olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Davacılar, miras bırakan babaları İ... U...'un 1614, 1615, 1616 ve 1634 parsel sayılı taşınmazlarını satarak, elde ettiği paranın bir kısmı ile ikinci eşi olan davalıya çekişmeye konu 6 nolu meskeni satın aldığını, mirastan mal kaçırmak amacıyla böyle davranıldığını, aynı zamanda saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek, muris muvazaası sebebi ile tapunun iptali ile miras bırakan adına tesciline, mümkün olmaz ise bedelinin terekeye iadesine, bu da mümkün olmaz ise tenkise karar verilmesi istekli eldeki davayı açmışlardır.Bilindiği üzere; 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararı konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Muris tarafından bedeli ödenerek " gizli bağış " şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanısıra, karara, yorum yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı; Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih 586/782, 21.9.1994 tarih 248/538, 21.12.1994 tarih 667/856, 11.10.1995 tarih 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş, Dairenin yargısal uygulaması bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır. O halde, davacıların muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteklerinin reddine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davacılar vekilinin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine. Davacı tarafın öteki temyiz itirazlarına gelince, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteği yanında, terditli olarak tenkis de istenilmiş, mahkemece, davacıların saklı paylarına herhangi bir tecavüz bulunmadığı gerekçesi ile tenkis isteğinin de reddine karar verilmiştir. Ne var ki; murisin vasiyetname ve miras mukavelesi şeklinde yapmış olduğu ölüme bağlı tasarruflar ile bağış gibi (Somut olayda gerçekleştiği gibi) sağlar arası tasarrufları Türk Medeni Kanunun 560 ila 571. maddeleri arasında öngörülen tenkis davasına konu edileceği sabittir. Öte yandan; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (TMK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.Somut olayda; tenkis isteği yönünden belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılmadığı, murisin ölüm tarihi itibariyle muhtelif bankalarda hesaplarının bulunduğu evrak arasına yansıyan kayıtlardan anlaşıldığı halde, bu hesaplarda murisin ölüm tarihi itibariyle ne kadar parasının olduğu hususu üzerinde de durulmadığı, öte yandan; murise ilk eşinden intikal eden taşınmazlar yönünden muris dışında davacılar da mirasçı kaldığı halde tamamı miras bırakana intikal etmiş gibi tereke hesabına dahil edilerek sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir inceleme ve araştırma yapılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacılar vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün 6100 sayılı HMK' nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 06.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.