MAHKEMESİ: TRABZON 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 16/10/2012NUMARASI: 2012/239-2012/319Yanlar arasında görülen tapu iptali, tescil, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, ehliyetsizlik, hile ve vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal tescil, olmadığı takdirde tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonunda; davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen önceki kararın, Dairenin 2011/6413-7415 E.K. sayılı kararı ile, haklarında velayeten dava açılan A. ve T.’ın gerçek annelerinin davacı A.A.değil, dava dışı A.Ö.olduğunun nesebin tashihine ilişkin karar ve nüfus kayıtlarından anlaşıldığı, buna göre küçükler A.ve T. adına dava açan A.A.’ın velayet görevinin ve buna bağlı olarak avukata verdiği vekaletin son bulacağı, bu küçükler yönünden gerçek anne olan A. Ö.’e tebligat yapılarak davada yer alması ve davaya icazet verdiği takdirde dava şartının gerçekleşeceği gözetilerek davaya adı geçenin oluru ile veya vereceği vekaletname üzerinden devam edilmesi gerekeceği, öte yandan ehliyetsizlik iddiası yönünden eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği gerekçeleriyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamı doğrultusunda yaşı küçük davacılar A. ve T.’ın anneleri A. Ö.’e yapılan tebligat üzerine A.Ö.tarafından verilen 22.09.2011 havale tarihli dilekçe ile, davaya katılmak istemediğini ve davanın açılmasına da icazet vermediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK'nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olaya gelince, davada ileri sürülen hukuksal nedenler göz önüne alındığında, miras bırakan S.K.’e teb’an eldeki davanın açıldığı, terekenin el birliği ile mülkiyete tabi olduğu gözetildiğinde; mirasçıların iştirakinin sağlanması gerektiği, ne var ki yaşı küçük davacılar A.ve T.’ı velayeti altında bulunduran A.Ö.’in 22.09.2011 havale tarihli dilekçesinde davaya katılmak istemediğini ve açılan davaya icazet de vermediğini beyan ettiği gözetildiğinde, iştirakin sağlanması bakımından terekeye temsilci atanması, bu şekilde davanın görülebilirlik koşulu sağlandıktan sonra bozma ilamı doğrultusunda işin esasının incelenmesi gerektiği açıktır. Hal böyle olunca, miras bırakan S.’nin terekesine temsilci atanmasının sağlanması için davacı tarafa imkan tanınması, terekeye temsilci atandıktan sonra onun huzuru ile davanın görülmesi ve ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek neticeye gidilmiş olması doğru değildir. Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.