MAHKEMESİ : KEŞAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 25/09/2013NUMARASI : 2010/182-2013/364Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;-KARAR-Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Davacı; mirasbırakan R..P..'ın, Keşan 1. Noterliğinin 02/08/2006 tarihli ve ....yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki vasiyetnameyle 38, 221, 223, 1851, 2314 parsel sayılı taşınmazları ölümünden sonra hüküm ifade etmek üzere oğlu olan davalıya vasiyet ettiğini, yine 243 parsel sayılı taşınmazınıda bağışladığını, vasiyetname ve bağış işlemleriyle saklı payının ihlâl edildiğini ileri sürerek tenkis isteğinde bulunmuştur.Davalı; davanın 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde açılmadığını,243 parselin ölünceye kadar bakma akdi ile kendisine verildiğini, murisin tüm ihtiyaçlarını kendisinin karşıladığını, taşınmazların alımı sırasında katkısının bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Dahili davalı A..P..; murisin mirasından 30.12.1993 tarihinde feragat ettiğini belirtmiştir. . Mahkemece; davacının saklı payının ihlal edildiği gerekçesiyle ihlal edilen saklı payın karşılığı olan 24.643,15TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan R..P..'ın 243 parsel sayılı taşınmazını 14.09.2000 tarihinde davalıya bağışladığı, Keşan 1. Noterliğinin 02/08/2006 tarihli ve ........ yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki vasiyetnameyle 38, 221, 223, 1851, 2314 parsel sayılı taşınmazlarını ölümünden sonra hüküm ifade etmek üzere oğlu olan davalıya vasiyet ettiği, Keşan Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.05.2009 gün 2009/331E-2009/403 K sayılı kararıyla vasiyetnamenin açıldığı, 1923 doğumlu mirasbırakanın 22.03.2009 tarihinde dul olarak öldüğü, geride mirasçıları olarak çocukları olan davanın tarafları ile dava dışı oğlu Ali'nin kaldığı, A..P..'ın Keşan 1.Noterliğinde düzenlenen 30.12.1993 tarihli mirastan feragat sözleşmesiyle mirastan feragat ettiği, davacının muvazaalı temlikler sebebiyle saklı payının ihlal edildiği iddiasıyla 11.05.2010 tarihinde eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Bununla birlikte diğer koşulların yanında davanın süresinde açılması da zorunludur.Hemen belirtilmelidir ki; 743 Sayılı Kanuni Medeninin 513.maddesi hükmünde öngörülen süreler zamanaşımı iken 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun aynı yasal düzenleme (tenkis davası) için öngördüğü süreleri 571.maddesi hükmüyle hak düşürücü süre olarak kabul edildiği görülmektedir. Diğer taraftan, Türk Medeni Kanununun yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında 4722 Sayılı Yasanın 1/1.maddesinde “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.” Düzenlemesine yer verilmiş ve aynı yasanın “mirasçılık ve mirasın geçişi” başlığını taşıyan 17.maddesinde de mirasçılık ve mirasın geçişini miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirleneceğini öngörmüştür.Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, mahkemece tenkis isteği yönünden yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapılmış değildir. Şöyle ki; miras bırakan 22.03.2009 tarihinde ölmüş olup, buna göre eldeki davada gözetilmesi gerekli yasal düzenlemenin 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu olacağı açıktır.Tenkis davalarında hakdüşürücü süreyi düzenleyen TMK'nin 571.maddesinde iki ayrı ilkeye yer verilmiştir. Birincisi mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten itibaren bir yıllık süre, ikincisi ise her halde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda ise mirasın açılması tarihinden itibaren on yıl sürenin geçmesidir. Bilindiği üzere; anılan süreler hak düşürücü ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece, davanın her aşamasında tarafların ileri sürmesine gerek kalmadan resen gözetilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Nevarki mahkemece 243 parsel sayılı taşınmazın davalı adına tesciline ilişkin resmi akit ve akde dayanak tüm belge suretlerinin getirtilip anılan taşınmaz yönünden davanın süresinde açılıp açılmadığı yönünde bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.Diğer taraftan davalının saklı pay sahibi mirasçı olması nedeniyle, saklı payı düşüldükten sonra kalan temlike konu miktar üzerinden sabit tenkis oranının belirlenmesi gerekirken bu hususun gözardı edilerek hatalı düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınarak sonuca gidilmiş olması da isabetsizdir. Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalı vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.