MAHKEMESİ : KARŞIYAKA(KAPANAN) 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,TARİHİ : 16/12/2008NUMARASI : 2006/218-2008/364Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;Davacılar, miras bırakan babaları O..’ın, mirastan mal kaçırmak amacıyla dava konusu 45 ada 8 parsel sayılı villa nitelikli taşınmazı kaba inşaat sırasında satın aldığı halde bu taşınmazı davalı 2. eşi adına tescil ettirdiğini, 49 ada 72 parselde bulunan bağımsız bölümünü muvazaalı satış işlemi ile davalı 2. eşine temlik ettiğini, yine kendi adına kayıtlı aracını satarak 2006 model ..marka aracı davalı 2. eşi adına alıp tescil ettirdiğini, bu işlemlerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kaydının iptali ile adlarına tescili, olmadığı taktirde tenkisi, ayrıca dava konusu aracın trafik kaydının iptali ile adlarına tescili olmadığı taktirde tenkisi isteğinde bulunmuş, karşı davanın ise reddini savunmuşlardır.Davalı, aleyhine açılmış olan davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise; murisin 9206 ada 1 parselde bulunan 5 numaralı bağımsız bölümü, 9390 ada 25 parselde bulunan 1 numaralı bağımsız bölümü ve 9374 ada 25 parselde bulunan 2 numaralı bağımsız bölümü kendi kazanç ve birikimiyle satın aldığı halde davalıların annesi olan ilk eşi Birsen adına tescil ettirdiğini, 9374 ada 25 parsel sayılı taşınmazda bulunan 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden taşınmaz satılarak davacılar tarafından haklarının alındığını, diğer taşınmazların ise davacılar ve murise intikali sonrasında muris tarafından taşınmazlardaki payın davacılar adına temlik edildiğini, bu çerçevede kendi saklı payının etkilenmiş olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazların tenkisi isteğinde bulunmuştur. Mahkemece, asıl davadaki 49 ada 72 parselde bulunan 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden taşınmazın mirasçıdan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı satış işlemi ile muris tarafından davalıya temlik edildiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, diğer taşınmazlar yönünden tapu iptali ve tescil ile tenkis isteklerinin dava koşullarının oluşmadığından reddine karar verilmiştir.Karar, davalı-karşı davacı Z..vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı taktirde tenkis, birleşen dava ise tenkis isteklerine ilişkindir.Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; miras bırakanın 49 ada 72 parsel sayılı taşınmazda bulunan 2 numaralı bağımsız bölümünün temliki konusunda yapmış olduğu tasarrufun mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu kabul edilmek suretiyle bu taşınmaz yönünden davanın kabul edilmiş olması ve birleşen davanın davacısı Z..’in dava konusu yapmış olduğu 9390 ada 25 parsel sayılı taşınmazda bulunan 1 numaralı bağımsız bölümdeki muris payının satış suretiyle temlik edildiği, yine 9374 ada 25 parsel sayılı taşınmazda bulunan 2 numaralı bağımsız bölümün davalılar ile birlikte muris tarafından dava dışı 3. kişiye satış yoluyla temlik edildiği, bu taşınmazlardaki muris payının satışı açısından bedelinin davalılara verildiği veya satışın muvazaalı olduğu iddiasının kanıtlanamamış olduğu benimsenerek bu taşınmazlar yönünden de birleşen davanın davacısının tenkis isteğinin reddine karar verilmiş olması doğrudur. Bu yönlere değinen birleşen dava davacısının yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddine. Ancak, birleşen dava davacısı Z.., miras bırakan O..’ın, 9206 ada 1 parselde bulunan 5 numaralı bağımsız bölümdeki payını, saklı payına tecavüz etmek suretiyle davalılardan E..’a bağışladığın ileri sürerek tenkis isteğinde bulunmuştur.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, birleşen dava davacısı tarafından dava konusu yapılan 9206 ada 1 parselde bulunan 5 numaralı bağımsız bölümdeki muris payının temliki yönünden yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez.O halde eksik araştırma ile yetinilerek 9206 ada 1 parselde bulunan 5 numaralı bağımsız bölümdeki muris payının tenkisi isteği yönünden yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru olmayıp birleşen davanın davacısı Z..’in bu yöne değinen temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.