Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili yasal süre içerisinde duruşma istekli ve davalı E.. vekili tarafından süresinden sonra katılma yoluyla temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 8.1.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat gelmedi diğer temyiz eden davalı E. Y..vekili Avukat D.Ç.. geldi davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı K. B..vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:1-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve mirasçılar adına tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Hemen belirtilmelidir ki; her ne kadar davalı E..vekili hükmün tebliğinden itibaren süresi içerisinde kararı temyiz etmemiş, ancak davacı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine temyize cevaben ve karşı temyiz nedenlerini bildirir temyiz dilekçesi sunmuş ise de, davacının temyiz dilekçesi davalı E.. vekiline 29.03.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, katılma yoluyla temyiz dilekçesi ise 12.04.2012 günü verilmiştir. O halde, HUMK.nun 433/2. maddesinde belirlenen tebliğ günü ile temyiz tarihi arasında 10 günden fazla süre bulunduğundan davalı Enver vekilinin karşı temyiz isteğinin (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 2494 Sayılı Yasa ile değişik 432/4 maddesi ve 1.6.1990 tarih 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca REDDİNE.2-Davacının temyiz itirazlarına gelince;Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan H..’in dava konusu 115 ve 411 parsel sayılı taşınmazlarını 14.05.1979 tarihinde ve satış suretiyle davalı oğlu E..’e temlik ettiği, E..’in de anılan taşınmazları bilahare diğer davalı K..’e aynı yolla devredip, daha sonra da 18.01.1990 tarihinde aynı şekilde devraldığı anlaşılmaktadır.Davacı; anılan temliki işlemlerin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, iptal ve tüm mirasçılar adına tescil isteğiyle eldeki davayı açmıştır.Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı (mirasçılar) ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların davaya olurlarının alınması yada miras şirketine T.M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Öte yandan kabule göre de, bilindiği gibi; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler. Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Zira, miras bırakanın başka taşınmazlarının bulunup bulunmadığı, akit tarihi itibariyle ekonomik ve sosyal durumu mal satmaya ihtiyacı olup olmadığı araştırılmamış, iddia ve savunma doğrultusunda olgular somut bir şekilde ortaya konulmamıştır.O halde, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir. Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.