MAHKEMESİ : BİSMİL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 09/05/2012NUMARASI : 2005/134-2012/365Yanlar arasında görülen tapu iptali, tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Davacılar, miras bırakanın dava dışı yeğenine 31.12.2004 tarihinde geniş yetkili vekaletname verdiğini, bu vekalete dayanarak taşınmazların vekilin babası davalı M...'e devredildiğini ileri sürerek, iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteminde bulunmuşlardır.Mahkemece yapılan yargılama sonucu, 2659 sayılı Yasa'nın 7. ve 16. maddeleri doğrultusunda Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesinden alınan raporda gerek vekaletnamenin düzenlendiği, tarihte; gerekse temlik tarihinde miras bırakanın hukuki ehliyeti haiz olduğu anlaşılmıştır. Bu açıdan davanın reddedilmesi doğrudur.Ancak, davacılar ehliyetsizlik yanında vekalet görevinin kötüye kullanılması nedenine de dayanmışlar, ayrıca tenkis isteminde de bulunmuşlardır.Hemen belirtilmelidirki, muvazaa iddiası irade ile gerçekleştirilen işlemin örtüşmemesi durumunda dinlenebilir, diğer bir deyişle, taraflar bağış amaçladıkları halde görünürde satış göstermek suretiyle temliki gerçekleştirdikleri zaman muvazaa olduğu ileri sürülebilir. Kısaca muvazaa geçersiz işlemler için söz konusudur. O halde mahkemenin muvazaa olması halinde tenkis hükümlerinin geçerli olmayacağı yönündeki gerekçesi doğru değildir.Bilindiği üzere, Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarının zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir (Türk Medeni Kanunu 565. madde). Miras bırakanın Türk Medeni Kanunun'un 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflardan (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu'nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanunun'un 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hesseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkileyeceği ve birden çok kişiye yapıan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkise sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (Türk Medeni Kanunu 564 madde) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malik sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödenmesine karar verilmelidir.Hal böyle olunca; vekalet görevinin kötüye kullanılması yönünden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma yapılması, bu iddiaların kanıtlanamaması durumunda tenkis isteminin değerlendirilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.Davacıların temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.