MAHKEMESİ : İSKENDERUN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 05/11/2013NUMARASI : 2010/321-2013/594Taraflar arasında birleştirilerek görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece, tenkis isteğinin kabulüne, birleşen dava davacısı Ayhan yönünden davanın reddine ilişkin olarak verilen karar birleşen davada davacı A.. O.. vekili ile davalı A.. O.. vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.11.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H................... A............ ile diğer temyiz eden davacılar H.. E.. vd. vekili Avukat B....... Gülşah Z........... geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davacı A.. O.. vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..................... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Asıl ve birleşen davalar tapu iptali, tescil ve tenkis isteğine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakan babaları M.............. O..........'un davalı Ayşe ile evlendikten sonra tüm malvarlığını davalı eşine aktarma çabasına girdiğini, 2243 ada 1 parsel sayılı taşınmazı ile 31 TD 595 plakalı aracını mirastan mal kaçırmak amacıyla davalı Ayşe'ye devrettiğini, yine aynı amaçla paralarını davalı adına açılan hesaplara yatırdığını, Ayşe'nin anılan taşınmazı 06.04.2009 tarihinde muvazaalı olarak diğer davalı H.. U..'a aktardığını ileri sürerek, tapu kaydı ile araç kaydının miras payları oranında iptal ve tesciline, müşterek banka hesapları ile davalı adına olan banka hesaplarındaki mevduatların payları oranında ödenmesine, mümkün olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında ıslah dilekçesi ile davalı adına bankada kiralık kasada bulunan altınların da payları oranında ödenmesine karar verilmesini talep etmişler, yine yargılama sırasında davalı Hüseyin (kayıt maliki) yönünden davalarından feragat ettiklerini bildirmişler, birleşen dava da davacı Ayhan yalnızca davalı Ayşe'ye yönelik açtığı davasında; aynı iddiaları tekrar ederek, 2243 ada 1 nolu parselin davalı eş adına devredildikten sonra satılıp parası ile mülkiyeti Belediyeye ait 6371-6374 parseller üzerindeki evin ½ payının davalı eş adına alındığını ileri sürerek, tapu kaydı ile araç kaydının iptali ile payı oranında tescile, yine müşterek veya davalı adına bulunan banka hesaplarındaki mevduatlar ile banka kasasındaki altınların payı oranında teslimine, mümkün olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemiştir../..Davalı A.. O.., iddiaların doğru olmadığını, ziynet eşyalarının Yargıtay içtihatları gereği kadına ait olduğunu, yine banka hesaplarındaki paraların kendisine ait olduğunu, dava konusu taşınmazı murisin sağlığında sattığını ve bedelinin ailenin ihtiyaçları için kullanıldığını, yaşlı olan murise baktığını, ondan destek görmesinin doğal olduğunu, ayrıca cep harçlığı aldığını, evlenmeden öncede çalışarak para kazandığını, ailesinden de destek gördüğünü, murisin banka hebasındaki parasının öldükten sonra mirasçılar arasında paylaşıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, mirasbırakanın davalıya yapmış olduğu kazandırmaların davacıların saklı payını zedelediği gerekçesi ile tenkis isteğinin kabulüne, birleşen dava davacısı Ayhan yönünden ise hak düşürücü süre geçtikten sonra dava açıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Mirasbırakan Mevlüt Oy'un 2243 ada 1 parsel sayılı taşınmazının intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini 04.05.2000 tarihinde satış suretiyle davalı eşine devrettiği, davalının da taşınmazı 06.04.2009 tarihinde birleşen davanın davalısı H.. U..'a satış suretiyle aktardığı, murisin 08.08.2010 tarihinde ölmesi ile geride mirasçı olarak ilk eşinden olan davacı çocukları ile davalı ikinci eşinin kaldığı sabittir. Hemen belirtmek gerekir ki, birleşen davanın davacısı A.. O..'un iptal-tescil isteğini kayıt malikine yöneltmediği gözetilmek ve Türk Medeni Kanunu'nun 571. maddesinde düzenlenen hak düşürücü süre geçtikten sonra tenkis istediği belirlenmek suretiyle birleşen tenkis davasının reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Birleşen davanın davacısı A.. O.. vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.Davacılar vekilinin öteki temyiz itirazları ile, davalı A.. O.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık, 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.565). Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. ../...Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, 1932 doğumlu olan mirasbırakanın ilk eşinin 22.01.1999 tarihinde ölümü ile 30.04.1999 tarihinde davalı ile evlendiği, davaya konu altınların adet gereği davalıya verilen hediyelerden olduğu gözetilmeksizin, altınları mirasbırakanın aktif terekesi içerisinde değerlendilerek tenkis hesaplaması yoluna gidildiği gibi, davalı da saklı pay sahibi mirasçılardan olduğu halde, davalıya yapılan kazandırma tutarından saklı payı indirilmeden sabit tenkis oranı belirlenmiştir.Hâl böyle olunca; yukarıda belirtilen olgular ve ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Kabul tarzı itibariyle de; bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/2. maddesinde; hüküm kısmında isteklerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan birleşen davalar birlikte görülmekle birlikte ayrı dava olma özelliğini korumaya devam eder. Bu nedenle her bir dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinde kuşku yoktur. .../....O hâlde, asıl ve birleşen dava hakkında da ayrı ayrı hüküm kurulmamış olması doğru olmadığı gibi, karar başlığında birleşen davaların ve taraflarının gösterilmemiş olması da isabetsizdir.Birleşen dava davacısı A.. O.. vekili ile Davalı A.. O.. vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davalı A.. O.. vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenlerden alınmasına, 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.