MAHKEMESİ : SARIYER 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 27/03/2003NUMARASI : 2002/55-174Taraflar arasında görülen davada; Davacı Hazine vekili; davalı adına kayıtlı ..parsel sayılı taşınmazın öncesi orman iken 6831 Sayılı Yasanın 2/b maddesi uygulaması ile Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını özel mülke konu olamayacağını ileri sürerek tapunun iptali ile Hazine adına tescili isteğinde bulunmuştur.Davalı, çekişmeli taşınmazın bayiine ait iskan tapu kaydı kapsamında kaldığını bildirip, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davacı iddiası sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 30.09.2003 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ....ile temyiz edilen Hazine vekili Avukat P... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR-Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu parselinde içinde bulunduğu civar parsellerin 1938 tarihinde 3116 sayılı yasa uyarınca yapılıp kesinleşen orman tahdit sınırları içine alındığı daha sonra 1957 tarihinde yapılan genel kadastroda orman niteliğiyle kadastro dışı bırakıldığı, 15.10.1961 tarihi itibarı ile de, bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybettiği gerekçesiyle 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince orman dışına çıkartıldığı bu işlemin 1981 tarihinde kesinleştiği, 1997 yılında 3402 Sayılı Kadastro Yasası hükümleri uyarınca yapılan kadastroda, tapu kaydına dayalı olarak harici taksim, satın alma sebebiyle davalılar adına tespit edildiği, tesbitin 1998 tarihinde de kesinleştiği, böylece davalılar adına çap kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır. Davacı Hazine; taşınmaz tapu kaydının orman tahdidi içinde iken oluştuğu bu sebeple kayda değer verilemeyeceği ayrıca taşınmazın tahdit öncesi tapusunun bulunmaması nedeniyle sonradan 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince yapılan orman dışına çıkarılma işleminden davalıların yararlanamayacakları iddiasıyla davalılar üzerindeki çap kaydının iptali ile adına tescilini istemiş, yerel mahkemece bu gerekçelerle hazine davasının kabulüne karar verilmiştir. Gerçekten de, Anayasanın 169. maddesi, bazı özel yasalardan kaynaklanan istisnai durumlar dışında Devlet Ormanlarının özel mülkiyete konu edilemeyeceğini, ayrıca zilyetlik ve zaman aşımı ile de mülk edinilemeyeceğini hüküm altına almış, bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen yerlerle, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında orman sınırlarında daraltma yapılamayacağını hükme bağlamıştır. Öyleyse, orman toprağı veya orman niteliğindeki taşınmaz hakkında özel mülkiyete konu olacak şekilde taşınmazın sicile bağlanmasına yasal olanak bulunduğu söylenemez. Bir başka ifadeyle bu nitelikteki taşınmazlar (özel yasaların öngördüğü düzenlemeler hariç) her nasılsa sicile geçirilmiş ve bir kayıt oluşmuşsa bu kayıtların iptali gerekli yolsuz tescil (eski 933. Yeni MK. 1025 md.) niteliğinde olacağı da kuşkusuzdur. O halde, mahkemenin çekişme konusu taşınmazın orman içindeyken kişiler adına 13.4.1945 tarihinde oluşturulan kaydına değer verilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne ve taşınmaz kaydının iptaline karar vermesi düşüncesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Ancak, yukarıda değinilen anayasal düzenleme uyarınca bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitiren ve orman hüvviyetiyle varlığının devam ettirmesinde hukuki ve maddi fayda görülmeyen yerler hakkında zaman zaman yasa gereği idarece orman dışına çıkarma işlemleri yapıldığı gerçektir. Bu yasal düzenlemelerden 2896, 3302, 3373 sayılı olanlar nitelik yitiren yerlerin evveliyatı, yani tahditten önceki durumu tapulu olsun veya olmasın hazine adına orman dışına çıkartılacağını öngörmüşken, 4.7.1973 tarihinde yürürlüğe giren 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi “... sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder” şeklindeki düzenleme ile tahdit öncesi tapulara değer verileceğini ve taşınmazın çıkarma işlemiyle tapu maliklerine iade edileceğini kuşkuya yer vermeyecek şekilde hükme bağlamıştır. Somut olayda; davalılar taşınmazın ilk sicil kaydının kütüğe 13.4.1945 tarihinde geçmesine karşın, orman tahdidinden (1938) önce 1932 yılında 1771 Sayılı İskan Yasası uyarınca tefviz edildiğini, böylece tahditten önce taşınmazın mülkiyetini edindiklerini ve 1744/2 Sayılı Yasa hükmünden yararlanmaları gerekeceğini savunarak davanın reddini savunmuşlardır.Hemen belirtmek gerekir ki; ayni hakların kütüğe tescil ile doğacağını öngören Medeni Kanununun 1022. maddesi hükmü yanında 705. maddesi taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının tescille mümkün olabileceğini belirtmiş, miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde ise mülkiyetin tescilden önce doğacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, davalıların savunmalarının dayanağını teşkil eden tapu kaydının hukuki sebebini oluşturan “tefviz” işlemi her ne kadar anılan madde kapsamında yer alamamakta ise de, 1.11.1944 gün ve 30/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere; “... 1341, 1771 ve 2510 Sayılı Kanunların zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp kat’ileşen tahsis ve tefvizler tescilden öncede mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillu müfevvaz gayrimenkuller müteveffizin malı addolunacağına..” denilerek tefviz işlemi ile mülkiyetin kişiye geçeceği benimsenmiştir. Ayrıca, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 46. maddesinde de aynı nitelikte düzenlemeye yer verilmiştir. O halde, çekişmenin giderilmesinde 1744 Sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince orman dışına çıkarma işleminden davalıların yararlanıp yararlanamayacaklarının tespiti ve değerlendirilmesi açısından öncelikle çekişmeli taşınmaza kadastro tespiti sırasında uygulanan davalıların bayiilerine ait tapu kaydının ilk tesisini oluşturan 13.4.1945 tarihli tapunun gerçekten 1771 Sayılı Yasa gereğince tefvizle oluşup oluşmadığının, iskân temlik işleminin kesinleşip kesinleşmediğinin, 13.4.1945 tarihli tapu ile iskân cetveli ve belgelerinin taşınmazın gerçekten de davalıların bayiilerinin önceki maliklerine tefviz edildiğini doğrulayıp doğrulamadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde, kesinlikle açıklığa kavuşturulması zorunludur. Nevar ki; mahkemece değinilen hususlarda derinlemesine bir araştırma ve inceleme yapılamadığı gibi benzer dosyalarda eksiğin tamamlanması yolu ile getirilen Başbakanlık Devlet Arşiv Genel Müdürlüğünün (Cumhuriyet Arşivi Daire Başkanlığı) 25.6.2004 tarih ve 2189 Sayılı yazısında “... dava konusu taşınmazın iskanen verildiği ilk muhacirin baba adı, kendi adı ve ilk muhacirle birlikte gelen diğer aile fertlerinin isimleri ile adı geçen köyün o tarihte başka bir köye bağlı olup olmadığına dair bilgilerin gönderilmesi halinde kayıtların yeniden aranacağı...” bildirildiği halde, bu husus üzerinde de durulmamıştır. Oysa, çekişme konusu taşınmaza ve bundan müfrez diğer parsellere uygulanan tapunun ilk tesis kaydı olan 13.4.1945 tarihli tapu kaydının tetkikinde; edinme sebebi sütünun da “Karaca Abad mübadillerinden isimleri de belirtilerek iskânı adi suretiyle 1932 senesinde tefviz olunan yerlerden iskan haddi dahilinde davalıların bayiilerine verildiği ve İstanbul Valiliğinin 14.2.1945 Tarih ve 515/3187 Sayılı yazısı gereğince tescilinin yapıldığı” yazılı olduğu gibi, anılan Valilik yazısında özetle isim belirtilmeksizin Karaca Abad müdabillerinden 1340 (1924) senesinde Bahçeköyü’ne iskan olunan kişilere toprak tevzi edildiği, tevzi defterindeki kayıtla iskan defterindeki kayıtların birbirine uygun olduğu, defterde isimleri yazılı kişilerin müracaatlarında uhdelerinde görülen gayrımenkullerin tapuya tescil edilmesi gereğine değinilmiş olduğu ve sicilin dayanağını bu belgenin oluşturduğu bir başka ifade ile ilk tesis kaydının tefvize dayandığı izlenimini uyandırmaktadır. Öte yandan tapunun ilk tesisi kaydında maliklerinin soyadlarına yer verilmemişken satış nedeniyle intikal kayıtlarında soyadları da gösterilmiştir. Ayrıca, 31.8.1937 tarihli Bahçeköyü Arazi tahrir defterinde (cetvelinde) taşınmazın ilk tesis tapu kaydındaki malikler adına vergi kaydına bağlandığı da sabittir. Hal böyle olunca, tapu kaydı dayanağı Valilik yazısı, vergi kaydı, tapu kaydının intikaline dair sicil kaydının Devlet Arşivleri Genel Müdürlüğüne (Cumhuriyet Arşivi Daire Başkanlığı) gönderilerek, gerekirse bilirkişi tetkikatı da yaptırılmak suretiyle çekişmeli taşınmazın davalıların bayiine orman tahdit öncesi tefviz edilip edilmediğinin tespit edilmesi, gerçekten iskanen verildiğinin saptanması halinde yukarıda değinilen yasal düzenlemelerde gözetilerek davalıların 1744/2 Sayılı Yasa hükmünden istifade edip etmeyeceği başka bir deyimle tespit dayanağı tapuya değer verilip verilmeyeceği üzerinde durulması, böylesine bir araştırma ve inceleme sonucu elde edilecek delillerin somut olgularla birlikte değerlendirilmesi ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 275.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.12 .2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.