MAHKEMESİ : GAZİANTEP 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 27/07/2010NUMARASI : 2006/298-2010/340Taraflar arasında görülen davada;Davacı, tarafların kayden paydaş oldukları 4923 ada 6 parsel sayılı taşınmazda davalının payından fazla yere ev yaptırmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuştur.Davalı, çekişmeli taşınmazın oluşumuna esas imar uygulamasının iptali için idari yargı yerinde dava açtığını ve eldeki davanın dinlenebilme koşulunun bulunmadığını, taşınmazın arsa vasfında olmayıp,20 yılı aşkın süredir kullandığı mesken olduğunu, davacının bu binada hiçbir hakkı bulunmadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, çekişmeli taşınmazın imar parseli olup, imar uygulamasının idari yargı yerinde iptal edildiği ve bu kararın kesinleştiği, bu durumda davacının dava konusu taşınmazda paydaş olmasına ol açan işlem nihai hükümle iptal edilmiş olmakla davacının dava konusu taşınmazla ilgili elatmanın önlenmesi ve inşaatın yıkımı davası açma hak ve yetkisi bulunamayacağı gerekçesiyle davacının davasının reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların çok sayıda kişiyle birlikte paydaş oldukları,522 ada 864 sayılı kadastral parselin imar uygulaması sonucu oluşan çekişme konusu 4923 ada 6 sayılı imar parselinin de paylı mülkiyet üzere olup, davacı ve davalı ile birlikte üçüncü kişilerin kayden paydaş bulundukları,ancak, davalının açtığı dava sonucunda anılan imar uygulamasının G..2. İdare Mahkemesinin 16.11.2007 tarih, 2006/ 2483 esas, 2007/1081 sayılı kararı ile iptal edildiği ve bu kararın derecaattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.Hemen belirtmek gerekirki,belirtilen İdare Mahkemesinin Kararının kesinleşmesiyle, çekişmeli taşınmazın sicil dayanağı olan idari işlem iptal edildiğinden, kayden yolsuz tescil durumuna düştüğü tartışmasız olsa da, çap, iptale kadar geçerlidir.Öte yönden; davada yıkım isteği olduğuna göre, taraflar arasındaki ihtilafın kadastral parselin ihyasından sonra,paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi davasına dönüşeceği kuşkusuzdur.Bilindiği üzere;paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Hal böyle olunca, tapu kaydının kadastral parsele ihyası için dava açması hususunda davalı C..’ya önel verilmesi, açıldığı takdirde sonucunun beklenmesi, kadastral parselin ihyası halinde yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde araştırma, soruşturma ve inceleme yapılması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken,yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.