MAHKEMESİ : FETHİYE 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 28/01/2014NUMARASI : 2012/67-2014/25Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.10.2015 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı N.. D.. ve vekili Avukat T. P. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davacılar A.. D.. v.d. vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi D. A. Y. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakanları Ali'nin çekişme konusu 978 parsel sayılı taşınmazı satış yolu ile, 345 ada 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümleri ise kooperatif payının devri suretiyle mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıya intikalini sağladığını ileri sürerek tapu iptali ve tescile, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.Davalı, çekişme konusu 978 sayılı parseli bedeli karşılığında temellük ettiğini, kooperatif aidatlarının ise kendisi tarafından ödendiğini, temliklerin mal kaçırma amaçlı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Davanın 978 parsel sayılı taşınmaz yönünden kabulüne, 345 ada 15 parsel sayılı taşınmazın 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler ile ilgili davanın reddine ilişkin verilen karar Dairece; “... davada tapu iptal ve tescil isteği kabul edilmediği takdirde tenkis isteğinde de bulunulduğu, bu durumda, çekişme konusu 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümlere ilişkin olarak miras bırakan tarafından kooperatif hissenin davalıya devri sabit ise bu işlemde koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği açıktır.Ne var ki, mahkemece bu yönde bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın neticeye gidildiği görülmektedir. çekişme konusu 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler yönünden, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir...” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle dava konusu 978 sayılı parsel bakımından iptal ve tescile, 978 sayılı parsel ile 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler yönünden tenkise karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, muris Ali'nin kayden maliki olduğu dava konusu 978 sayılı parseli 27.07.2001 tarihinde kızı olan davalı Necla'ya satış suretiyle devrettiği, murisin .......... Konut Yapı Kooperatif üyeliğini 10.06.1990 tarihinde davalı Necla'ya devrettiği ve ferdileştirme işlemi ile anılan davalıya 345 ada 15 parseldeki dava konusu 2 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin isabet ettiği, muris Ali'nin 18.05.2009 tarihinde öldüğü, geriye davacı oğlu Başaran ile davalı kızı Necla ve kendisinden önce ölen kızı Nesrin'in oğlu davacı Ali'nin kaldığı anlaşılmaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, dava konusu 978 sayılı parsel bakımından temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek ve benimsenmek suretiyle anılan taşınmaz bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu parsele ilişkin temyiz itirazı yerinde değildir. Reddine.Davalının öteki temyiz itirazlarına gelince, Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir (Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 565. maddesi). Mirasbırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. ../...Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK 564. md) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Bu durumda, dava konusu 978 parsel sayılı taşınmaz hakkında mahkemece, tapu iptal ve tescil kararı verildiğine göre, anılan parsel de tenkis hesabında gözetilerek, dava konusu 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler dışındaki aktif terekeye dahil edilmesi ve bu husus gözetilmek suretiyle tenkis hesabının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılması gerektiği açıktır.Hâl böyle olunca, 978 parsel sayılı taşınmazın tenkis hesabında temlik dışı terekeye dahil edilmesi ve dava konusu 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler yönünden hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, değinilen husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının vekâlet ücretine yönelik temyizinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.