MAHKEMESİ: KAHRAMANMARAŞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 21/09/2010NUMARASI: 2009/318-2010/656Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeli taşınmazın evveliyatı olan 210 ada 3 sayılı kadastral parselin paylı mülkiyet üzere olup, davacı, dava dışı kişilerle birlikte paydaş iken, 07.02.2000 tarihinde imar uygulamasına tabi tutularak, davacının kayden maliki olduğu çekişmeli 1470 ada 4 sayılı parselle birlikte çok sayıda imar parselinin oluştuğu, keza, 19/10/2009 tarihli yeni imar uygulamasıyla oluşan 6568 ada 4, 6589 ada 11 ve 6591 ada 5 sayılı imar parsellerinde davacının paydaş kılındığı, 14/07/2009 tarihinde ise eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Davacı, kayden maliki olduğu 1470 ada 4 parsel sayılı taşınmazına davalının inşaat yapmak ve kullanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış; davalı ise, şuyulandırma öncesinde 210 ada 3 sayılı kadastral parseldeki bazı paydaşlardan haricen pay satın alarak yapılaşmayı gerçekleştirdiğini savunmuş; mahkemece de bu savunmaya itibar edilmek suretiyle ve yapı bedelinin davacı tarafça yatırılmadığı gerekçesiyle neticeye gidilmiştir.Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Medeni Kanun'un 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 2981 sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir. Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş, imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. Somut olaya gelince; çekişmeli imar parselinin geldisini teşkil eden kadastral parselde taşınmazın eylemli biçimde veyahut harici taksim sonucu paydaşlar arasında bir kullanım durumu meydana getirilip de belirli yerlerin kullanımı paydaşlara bırakılmış ise ve bu paydaşlardan davalı haricen satın alarak 3194 sayılı Yasanın 5. ve 20. maddesinde öngörüldüğü şekilde yapılanmış ise ancak yukarıda değinilen ilkelerde öngörülen kaim bedele müstehak olabilecektir. Eğer kadastral parselde kullanım durumu belirlenmemiş ise Türk Medeni Kanunu'nun 688. maddesi ve takip eden maddeleri uyarınca her paydaşın payından kaynaklı mülkiyet hakkı taşınmazın her noktasında yaygın vaziyette bulunacağından bazı paydaşların haricen yapmış oldukları satıştan dolayı 3194 sayılı Yasanın 18. maddesinde öngörülen kaim bedele hak kazanamayacağı tartışmasızdır.Ne var ki mahkemece; yukarıda değininlen şekilde hükme elverişli olacak şekilde bir araştırma yapıldığından söz edebilme olanağı yoktur. Hal böyle olunca, imar öncesi kadastral parselde harici taksim veya fiili kullanma biçiminin (tüm paydaşları bağlar biçimde) oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise davalının yapısını haricen satın aldığı kişiye özgülenen bölüme yapıp yapmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması ve bu saptanma sonucunda yukardaki ilkeler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Kabule göre de, yargılama sırasında keşfen belirlenen dava değeri üzerinden noksan harcın tamamlanmadığı gözetilerek, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına, dava dilekçesindeki değer esas alınarak vekalet ücreti takdir ve tayini gerekirken yazılı biçimde fazla ücreti vekalete hükmedilmiş olması da isabetsizdir. Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.