MAHKEMESİ : SİLİFKE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 09/03/2006NUMARASI: 2004/238-81Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı F.adına kayıtlı .parsel sayılı taşınmazın, davalı A. tarafından ondan vekalet alınmak suretiyle diğer davalıya satıldığını, oysa gerçek değerin daha fazla olduğunu, mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla davalıların anlaştıklarını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile miras bırakan adına tescili isteğinde bulunmuştur.Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimiraporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma istemi değeri yönünden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü. -KARAR-Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan F..adına kayıtlı ... parsel sayılı taşınmazın, vekil aracılığıyla 17.6.2002 tarihli akitle, davalı Adnan'a satış suretiyle temlik edildiği, davacının açtığı davayla yapılan temlikin vekalet görevinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirildiğini ileri sürerek, tapunun iptali ile terekeye iadesini istediği anlaşılmaktadır. Miras bırakanın davacıdan başka Ş... ve N....isimli mirasçılarının olduğu ve adı geçenlerin duruşmaya gelerek davayı kabul etmedikleri, başka bir deyişle davaya muvafakatlarının olmadığını belirttikleri görülmektedir.Öyle ise, terekenin davada temsil edildiğini, başka bir ifade ile davanın görülebilirlik koşulunun davada bulunduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortakların davaya muvafakatlarının bulunmadığı gözetilerek miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 20.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.