MAHKEMESİ : SAMSUN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 20/12/2012NUMARASI : 2010/369-2012/629Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı Dernek vekili yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, tenkis isteğine ilişkindir. Davacı, miras bırakanı K. K.tarafından hibe yoluyla davalıya devredilen taşınmazlar ve otomobil için, tenkis isteğinde bulunmuştur. Davalı Türkiye Kızılay Derneği; davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s.Y. 17.md.) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince, miras bırakan K.K..'un 3.2.2010 tarihinde ölümü ile tek mirasçısı davacı oğlunun kaldığı, miras bırakanın, çekişmeli 1015 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazların tamamını, 27.7.2009 tarihinde, 3 parsel sayılı taşınmazdaki 54 nolu bağımsız bölümdeki 1/4 payı ile 9 parsel sayılı taşınmazdaki 2,15,16 ve 18 nolu bağımsız bölümlerdeki 1/4'er payını 21.10.2009 tarihinde; otomobilini Samsun 4. Noterliğinir 3.12.2009 tarihli araç hibe sözleşmesiyle davalı Türkiye Kızılay Derneğine hibe ettiği, davacının, davalıya yapılan hibe işlemi nedeniyle saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek, tenkis isteğiyle eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.Ne var ki, mahkemece, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın neticeye gidilmiştir.Şöyle ki, sabit tenkis oranı bulunduktan sonra, tasarrufa konu mallar yönünden ayrı ayrı sabit tenkis oranında değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmelerinin mümkün olup olmadığının araştırılması, bölünmeleri mümkün olmayanlar yönünden ise ayrı ayrı davalı tarafa seçimlik hakkının kullandırılması gerekir. Tasarrufa konu malların belirlenen sabit tenkis oranında bölünmelerinin mümkün olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması sonucunda, malların sabit tenkis oranında bölünmesinin mümkün olmadığının belirlenmesi halinde taşınmazlarda pay verilmesine karar verilemez.Hal böyle olunca, davaya konu her bir mal yönünden ayrı ayrı sabit tenkis oranında değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmelerinin mümkün olup olmadığının araştırılması, bölünmeleri mümkün olmayanlar yönünden ise ayrı ayrı davalı tarafa seçimlik hakkının kullandırılması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmaya dayalı olarak, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.Davalı vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.