MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 04/06/2004NUMARASI : 2002/799-219Taraflar arasında görülen davada;Davacılar,miras bırakanları H. Ç. Sn maliki olduğu . Parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 3 nolu bağımsız bölümleri,mirastan mal kaçırmak amacıyla davalı torununa satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek tapu iptali ve terekeye dahil edilmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı, iddiaların yersiz olduğunu,taşınmazların bedel ödenerek edinildiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.Mahkemece,temliki işlemin mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile tapu iptali ve miras bırakan adına tescile karar verilmiştir. Karar,davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.11.2006 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.E. M. ile temyiz edilen vs. vekili Avukat H. K. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü : KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ,tescil veya tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece,davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden,toplanan delillerden,miras bırakanın ..parsel sayılı taşınmazda . ve 3 nolu bağımsız bölümlerin 6.9.1999 tarihli akitle davalıya temlik edildiği görülmektedir.Davacılar,söz konusu taşınmazların mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek muris adına (terekeye iade şeklinde) tesciline karar verilmesini istemişler.Mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.Tereke elbirliği mülkiyetine tabidir.Bilindiği üzere;elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına,4.12.2005 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 450,00 YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,14.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.