MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 13/04/2011NUMARASI : 2009/173-2011/175Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 31995 ada 5 sayılı imar parselinin davacılar ile dava dışı A. E. adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olup, geldisinin 31983 ada 5 nolu imar parseli olduğu, onunda; 2010 ada 76 nolu kadastral parselden geldiği, davalının anılan imar parselleri ile geldi kadastral parselde kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, davacıların, 31995 ada 5 nolu parselleri üzerinde bulunan gecekondu tabir edilen yapıda hiçbir hakkı olmadığı halde davalının oturduğu iddiasıyla eldeki davayı açtıkları, yargılama devam ederken davacı A. A.'ın taşınmazdaki payını 07.09.2009 tarihinde dava dışı C. A.'a satış suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki; dava açıldıktan sonra sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın 3. kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur. Usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, 6100 sayılı HMK'nun 125. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile de; Dava açılmasından sonra dava konusunun davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişinin görülmekte olan davada davacı yerine geçeceği ve davaya kaldığı yerden devam edeceği düzenlenmiştir. O halde; Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde öncelikle usuli işlemlerin tamamlanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan; Davalı, çekişme konusu yeri 1974 yılında miras bırakan babası Adem Taşdelen'in harici satış senedi ile satın alarak yapılaştığını, o tarihten beri babası ve kendisi tarafından kullanıldığını, Keçiören Belediyesi'nin gecekondu ve kaçak yapılar hakkında tespit formunda da taşınmazın babası adına tespit edildiği savunmasını getirmiştir.Gerçekten de; davalı tarafından ibraz edilen 02.03.1974 tarihli " Taahhütname " başlıklı adi yazılı belgeye konu taşınmazın 2030 ada 76 nolu parsel olduğu, belgenin altında satıcı sıfatıyla ismi ve imzası yeralan N. P. ile A. E.'un çekişme konusu imar parselinin geldisi olan 2030 ada 76 nolu parselde paydaş oldukları, imar uygulaması neticesinde A. E.'un çekişme konusu imar parselinde de paydaş kılındığı görülmektedir. Hemen belirtilmelidir ki; davalının kadastral parselde mülkiyetten kaynaklanan veya kişisel bir hakkının bulunması halinde yapılaşması ile ilgili olarak bir elatma davası veya yıkım davasına muhatap olması durumunda ancak 3194 sayılı Yasanın 18. maddesinde öngörülen kaim bedele hak kazanacağı açıktır.Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır. Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir. Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.Somut olayda; çekişmeli imar parselinin geldisini teşkil eden kadastral parselde taşınmazın gerek eylemli biçimde veyahut harici taksim sonucu paydaşlar arasında bir kullanım durumu meydana getirilip de belirli yerlerin kullanımı paydaşlara bırakılmış ise ve bu paydaşlardan davalının miras bırakanı haricen satın alarak 3194 sayılı Yasanın 5. ve 20. maddesinde öngörüldüğü şekilde yapılanmış ise ancak yukarıda değinilen ilkelerde öngörülen kaim bedele müstehak olabilecektir. Eğer kadastral parselde kullanım durumu belirlenmemiş ise TMK'nun 688. maddesi ve takip eden maddeleri uyarınca her paydaşın payından kaynaklı mülkiyet hakkı taşınmazın her noktasında yaygın vaziyette bulunacağından bazı paydaşların haricen yapmış oldukları satıştan dolayı 3194 sayılı Yasanın 18. maddesinde öngörülen kaim bedele hak kazanamayacağı tartışmasızdır. Ne var ki, yukarıda değinilen şekilde hükme elverişli bir araştırma yapıldığından söz edebilme olanağı bulunmadığı gibi, çekişme konusu yeri haricen satın aldığı iddia edilen davacının babası A.T.'in 01.12.2007 tarihinde öldüğü ve geride davacı dışında başka mirasçıların da bulunduğu halde, tüm mirasçıların davada taraf olarak yeralmaları da sağlanmamıştır.Hal böyle olunca, öncelikle yargılama sırasında davacı A.'nin payını dava dışı kişiye temlik etmiş olması sebebi ile 6100 sayılı HMK'nın 125/3. maddesinin uygulanması, ondan sonra çekişme konusu yeri haricen satın aldığı savunulan A. T.'in tüm mirasçılarının davada yeralmalarının sağlanması, anılan eksiklikler giderildikten sonra 2.3.1974 tarihli " Taahhütname " başlıklı harici satış senedi niteliğindeki belgeye değer verilip verilemeyeceği ve çekişme konusu parselin geldisi olan 76 nolu kadastral parselle ilgisinin belirlenmesi, ondan sonra anılan imar öncesi kadastral parselde harici taksim veya fiili kullanma biçiminin (tüm paydaşları bağlar biçiminde) oluşup oluşmadığının, oluşmuş ise davalının miras bırakanı A.'in yapısını haricen satın aldığı kişi veya kişilere özgülenen bölüme yapıp yapmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması ve bu saptanma sonucunda yukardaki ilkeler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.Davalı vekilinin belirtilen nedenlerle temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.