MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 04/05/2010NUMARASI : 2008/684-2010/289Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil veya tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; miras bırakan M.A.’ın çekişme konusu S.S ....Dökümcüleri Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatifinde B-4 Blok, 9 nolu dükkana isabet eden kooperatif hissesini 23.10.1996 tarihinde oğlu davalı Ö. ile dava dışı kardeşlerine devrettiği, aynı gün anılan kooperatifçe devir alan davalı Ö. ve dava dışı kardeşlerin kooperatif üyeliğine kabul edildikleri anlaşılmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, kaynağını Borçlar Yasasının 18. maddesinden (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 19.maddesi) alan 01.04.1974 tarih, ½ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, muris muvazaası aynen bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacı ile gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun ya da olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların görünürdeki satış sözleşmesinin B.K.'nun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinde şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilmelerine olanak veren hukuki bir olgu” olarak tanımlanmaktadır."Buna göre, miras bırakanın mirasçıdan mal kaçırma amaçlı temlik yaptığının kabul edilebilmesi için temlik edilen taşınmazın tapuda sicil kaydının muris adına olması gerekmektedir. Oysa somut olayda, muris tapuda kayıtlı olan taşınmazını değil, kooperatif ortaklık payını temlik etmiştir. O halde, bu temlikin yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararının kapsamında kaldığından söz edilemez. O halde tapu iptal ve tescil isteğinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.Ne var ki, davacı muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteği yanında, tenkis isteğinde de bulunmuş, mahkemece, tenkis isteği bakımından ise bir araştırma yapılmış değildir.Bilindiği üzere; murisin vasiyetname ve miras mukavelesi şeklinde yapmış olduğu ölüme bağlı tasarruflar ile bağış gibi (Somut olayda gerçekleştiği gibi) sağlar arası tasarrufları Türk Medeni Kanunun 560 ila 571. maddeleri arasında öngörülen tenkis davasına konu edileceği sabittir.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.Yukarıda değinildiği üzere, davada tenkis isteğinde de bulunulduğuna göre, mahkemece tenkise ilişkin değinilen kurallar gözetilerek araştırma ve soruşturma yapılarak koşullarının varlığı halinde davanın bu yönü itibariyle kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir. Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.