MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 06/11/2012NUMARASI : 2009/309-2012/384Taraflar arasında görülen tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis davası sonunda yerel mahkemece davanın tenkis isteği bakımında kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu,açıklamaarı dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.-KARAR-Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis istemine ilişkindir.Mahkemece; tenkis isteminin kabulü ile 8.826,984 TL.'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; ortak mirasbırakanları H.. Ü..'nin 22/02/2006 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak ikinci eşi olan davalı ile ilk eşinden olma çocukları davacı A.. Ü.. ve dava dışı Veysel ve Osman Ünverdi'yi bıraktığı, dava konusu Eskişehir/ Odunpazarı ilçesinde yer alan kat mülkiyeti kurulu, 267 ada, 26 parsel sayılı taşınmazda yer alan 8 nolu bağımsız bölümün 05/03/2007 tarihinde, Yalova'da yer alan kat irtifakı kurulu, 3693 parsel sayılı 21 nolu bölümün ise 17/10/2006 tarihinde üçüncü kişiden satın alma yoluyla davalı adına tescil edildiği, muris tarafından yapılmış bir temlikin bulunmadığı, muris adına kayıtlı, eksiğin tamamlatılması yoluyla getirtilen, temlik dışı 369 ada, 24 parsel sayılı taşınmazın ifraz yoluyla 369 ada, 41 ve 42 prsellere dönüştüğü, 42 parselin Belediye adına tescil edildiği, 369 ada, 25 parsel sayılı taşınmazın ise 31/01/2007 tarihinde dava dışı şirkete satış yoluyla temlik edildiği, murisin ölmeden önceki ikametgahının da Eskişehir ili, Odunpazarı İlçesi olduğu anlaşılmaktadır.Davacı dava dilekçesinde; murisin çekişmeye konu 8 ve 21 nolu bağımsız bölümleri, üçüncü kişiden bedelini ödemek suretiyle satın alıp ikinci eşi olan davalı adına tescilini sağladığını, bu tasarruf işleminin mirasçılardan malkaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, anılan tasarruf ile mirastaki saklı payın ihlal edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.Davada ileri sürülen iddianın içeriğine göre; yanlar arasındaki uyuşmazlık, murisin gerçekte bedelini bizzat ödeyip, üçüncü kişiden satın aldığı taşınmazı mirastan mal kaçırmak amacıyla tapu siciline yarar sağlamak istediği kişi (davalı) adına kaydettirmesi halinde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulup bulamayacağı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten, 1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Somut Olayda olduğu gibi bedeli ödenerek "gizli bağış" şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanı sıra, karara, yorum yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı; Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih 586/782; 21.9.1994 tarih 248/538; 21.12.1994 tarih 667/856; 11.10.1995 tarih 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş; Dairenin yargısal uygulaması bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır. Mirasbırakanın davalı adına sicil kaydının oluşmasını sağlamasında anılan işlemin gizli bağış niteliğinde olacağı ve koşullarının bulunması halinde TMK 560 ila 571 maddeleri arasında öngörülen tenkis hükümlerine tabi olacağı açıktır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir. Her ne kadar mahkemece öncelikli istek olan "tapu iptal ve tescil isteği bakımından"olumlu-olumsuz bir karar verilmemiş ise de bu husus davacı tarafından temyize konu edilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.O halde; eldeki davada tenkis bakımından inceleme yapılmış olmasında bir isabetsizlik yoktur.Ne var ki; tenkis incelemesinin hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.Öncelikle belirtmek gerekir ki; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte bulunan hükümlere göre belirlenir (4722 Sayılı Yasa'nın 17. maddesi) miras bırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.Öte yandan bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa 3 aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince; mirasbırakanın temlik dışı terekesinin tespiti bakımından mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı, eksiğin tamamlatılması yoluyla murisin temlik dışı kalan terekesinin belirlendiği, getirtilen kayıtlardan muris adına kayıtlı olup da 3. kişilere temlik edilen 369 ada, 25 parsel sayılı taşınmazın hükme esas alınan bilirkişi raporunda gözetilmediği, dolayısıyla temlik dışı tereke saptanarak tereke aktifine dahil edilmediği, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının da hatalı olduğu görülmektedir.Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması, net terekenin saptanmasında murisin temlik dışı kalan taşınmazlarının gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, açıklanan hususları kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması, usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedende ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.