MAHKEMESİ : FETHİYE 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 24/12/2010NUMARASI : 2009/474-2010/734Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, mirasbırakan A.'nin çekişme konusu 978 parsel sayılı taşınmazı satış yoluyla; 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümleri ise kooperatif hissesinin devri suretiyle mirasçıdan mal kaçırma amacıyla ve muvazaalı olarak davalıya intikalini sağladığını ileri sürerek tapu iptali ve tescili olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuşlardır. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.10.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat .... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkin olup, Mahkemece, çekişme konusu 978 parsel sayılı taşınmaz yönünden, miras bırakan A. tarafından satış suretiyle davalıya yapılan temlikin, mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne; çekişme konusu 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümlere ilişkin olarak ise, değişik gerekçeyle istek reddedilmiş ise de, miras bırakan A.'nin, konut yapı kooperatifinde bulunan hissesini davalıya devrine ilişkin işlemde l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığından, bu bağımsız bölümlere ilişkin olarak tapu iptal ve tescil isteği yönünden de açıklanan bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, REDDİNE.Ancak, davada tapu iptal ve tescil isteği kabul edilmediği takdirde tenkis isteğinde de bulunulduğu, bu durumda, çekişme konusu 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümlere ilişkin olarak miras bırakan tarafından kooperatif hissenin davalıya devri sabit ise bu işlemde koşulların varlığı halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceği açıktır.Ne var ki, mahkemece bu yönde bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın neticeye gidildiği görülmektedir.Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim gideri defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca, çekişme konusu 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 4 nolu bağımsız bölümler yönünden, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.Davacıların, bu yöne ilişkin olarak temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren ( yeni 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi hükmü gereğince BOZULMASINA, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,18.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.