MAHKEMESİ : FETHİYE 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 14/05/2013NUMARASI : 2006/508-2013/228Taraflar arasında görülen tapu iptali, tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptali, tescil isteğinin reddine, tenkis isteği yönünden ise hak düşürücü süreden davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.09.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar F.. Ö.. v.d. vekili Avukat E.. Ö.. ile temyiz edilen davalı N.. A.. vekili Avukat N.. G.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalı G.. A.. gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakanları babaları Ali'nin maliki olduğu 988 parsel sayılı taşınmazı bağış suretiyle ikinci eşi olan davalı Gülsüm'e temlik ettiğini, Gülsüm'ün de anılan taşınmazı yeğeni olan diğer davalı Necdet'e satış suretiyle temlik ettiğini, temlikin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ile muris adına tesciline, aynı zamanda tüm mirasçılar adlarına tesciline, olmazsa mirasçıların saklı payları onanında tenkise karar verilmesini istemişlerdir. Davalılar, ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını ileri sürüp davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, temliki işlemin bağış olduğundan muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin dinlenemeyeceği gerekçesiyle iptal ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteği yönünden ise Fethiye 2. AHM 2012/363E. sayılı dava dosyası ile mirasçıların saklı paylarını zedelendiğinin öğrendikleri gerekçesiyle hak düşürücü süreden davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan Ali'nin maliki olduğu 988 parsel sayılı taşınmazını 10.01.1979 tarihli sağlararası tasarruf ile davalı Gülsüm'e bağış suretiyle temlik ettiği, Gülsüm'ün de 04.12.2000 tarihinde yeğeni olan davalı Necdet'e satış suretiyle devrettiği, miras bırakanın 21.07.2005 tarihinde ölmüyle, geriye mirasçı olarak ilk eşi Sultan'dan olma çocukları olan davacılar Fatma, Gülsüm Cihan ve Gönül ile dava dışı oğlu Fuat ve ikinci eşi Gülsüm'den olma ve kendisinden önce ölen oğlu Ferhat'ın çocukları dava dışı P.. M.., N.. H.. ile ikinci eşi Gülsümden olma ve kendisinden önce ölen oğlu Hüseyin'nin çocukları dava dışı Ali ve M.. B..'nın kaldıkları anlaşılmaktadır. Hemen beliritilmelidir ki; taşınmazın bağış suretiyle temlik edildiği gözetilerek tapu iptal ve tescil isteği yönünden muvazaa iddiasının ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.Ancak, bilindiği üzere; tenkis davalarında hak düşürücü süreyi düzenleyen Türk Medeni Kanununun 571. maddesinde iki ayrı ilkeye yer verilmiştir. Birincisi öğrenme gününü esas alan bir yıllık süre, diğeri ise, vasiyetnameler için açıldıkları günden, tenkise tabi diğer bütün tasarruflar için de miras bırakanın ölüm tarihinden itibaren on yıllık süredir.Somut olayda, mirasbırakanın 21.07.2005 tarihinde öldüğüne, eldeki davanın ise 21.07.2006 tarihinde açıldığına, 4721 sayılı TMK'nun 599. maddesine göre; mirasbırakanın ölüm tarihi itibarıyla mirasçıların tüm tereke üzerinde hak sahibi olduklarına, 4721 sayılı TMK'nın 571. maddesinde düzenlenen sürelerin murisin ölümüyle başlayacağına göre, dava tarihi itibarı ile 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği söylenemez. Bu durumda eldeki davanın süresinde açılmış olmasına rağmen mahkemece mirasçılardan Fatma tarafından 16.08.2006 tarihinde davalı Gülsüm ve Necdet aleyhine temliken tescil isteği ile açılan Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/363 esas sayılı dava dosyası ile davacıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri kabul edilerek tenkis isteği yönünden hak düşürücü süreden davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.Tenkis isteğinin esas yönünden incelenmesine gelince; bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.565). Mirasbırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Hâl böyle olunca, tenkis isteği yönünden mirasbırakanın ölüm tarihi itibarıyla terekesinin araştırılarak, yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hak düşürücü sürenin dolduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş olması isabetsizdir.Davacılarının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 08.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.