MAHKEMESİ: ALANYA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ: 30/07/2010NUMARASI: 2008/619-2010/520Taraflar arasındaki davadan dolayı Alanya 2. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 30.7.2010 gün ve 2008/619 esas 2010/520 karar sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 26.3.2012 gün ve 789-3342 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama neticesinde " 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükmü uyarınca hak düşürücü süreden davanın reddi " yönünde tesis edilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Dairece; " özellikle muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı davalarda mirasçıların dava hakkının miras bırakanın ölmesi ile doğduğuna, miras bırakanın tespit tarihinden sonra öldüğüne, bu nedenle 3402 sayılı Yasının 12/3. maddesinin uygulama yeri olmadığına, ne var ki çekişmeli taşınmazın kadastroca senetsizden davalılar adına tespit ve tescil edildiği, ve olayda 01.04.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı " gerekçesi ile ret kararı onanmıştır. Gerçekten de; muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı açılan tapu iptal ve tescil davasının reddi, onama kararında gösterilen gerekçe ile doğrudur.Ne var ki; tapu iptal ve tescil isteği yanında olmadığı takdirde tenkis isteğinde de bulunulmuştur.Hemen belirtilmelidir ki; miras bırakanın hibe gibi sağlararası yapmış olduğu temlikler ile vasiyet ve miras mukavelesi şeklinde ölüme bağlı yapmış olduğu temliklerin TMK'nın 560 ile 571. maddeleri arasında öngörülen tenkis davasına konu olacağı tartışmasızdır.Ancak, mahkemece davacının terditli isteği tenkis konusunda bir inceleme ve değerlendirme yapılmış değildir. Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1. 2. ve 3. bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK. 564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Hal böyle olunca; davacının terditli talebi olan olan tenkis isteğinin yukarıda belirtilen ilkeler de dikkate alınarak değerlendirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile tenkis isteğinin incelenmemiş ve değerlendirilmemiş olması doğru görülmemiştir. Anılan bu husus davacı vekilinin karar düzeltme isteği sonucu yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, karar düzeltme isteğinin HUMK.'nun 440.maddesi gereğince kabulüyle, Dairenin 26.03.2012 tarih ve 2012/787 Esas, 2012/3342 Karar sayılı onama kararının açıklanan nedenlerden dolayı ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin 30.07.2010 tarih, 2008/619 Esas, 2010/520 sayılı kararının açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.9.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.