Hukuk Genel Kurulu 2013/1183 E. , 2014/960 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gemlik 1. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 11/12/2012NUMARASI : 2012/625-2012/796 Taraflar arasındaki “hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Gemlik Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.12.2010 gün ve 2009/295 E., 2010/822 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 20.06.2012 gün ve 2011/4664 E., 2012/10806 K. sayılı ilamı ile; (...Dava, hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalıların eylemlerinin suç teşkil ettiği ve davacının manevi zararının sabit olduğu; ancak, davacının da bölüşük kusuru bulunduğu belirtilmek suretiyle kısmen kabul kararı verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya kapsamından, davalılardan B.. K..'in gözlükçü olarak işyerinin bulunduğu; davacının da göz doktoru olduğu ve hastaları ailesine ait işyerlerine yönlendirdiği iddia edilerek davalılardan B.. K..'in de aralarında bulunduğu kişiler tarafında şikayet dilekçesi verildiği, bunun üzerine; davacı tarafından haksız şikayet hukuksal nedenine dayalı olarak tazminat davası açıldığı, yargılama aşamasında eldeki davaya konu kayıtların delil olarak sunulduğu anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde, sunulan kayıtların hukuka aykırılık oluşturup oluşturmadığı irdelenmelidir. Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 gün ve 2010/5-187 E – 2011/131 K sayılı kararında da: "Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur." denilerek delil amaçlı ve kişinin kendisine yönelen eylemler nedeniyle ses kaydı yapılmasının hukuka uygun olduğu kabul edilmiştir. Somut olay, yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde dava konusu edilen eylemin hukuka aykırı olmadığının kabulü ile istemin tümden reddi gerekirken bir bölümünün kabul edilmiş olması kararın bozulmasını gerektirmiştir.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, hukuka aykırı olarak elde edildiği ileri sürülen ses kayıtlarının kullanılması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalılar vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalılar vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalılardan Berrin’in davacı ile aralarındaki hukuk davasında delil elde etmek üzere diğer davalılara davacı doktor ile yaptıkları görüşmeleri gizlice kaydettirip dosyaya sunması karşısında yapılan bu eylemin hukuka aykırı olup olmadığı, diğer bir deyişle davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle elde edilen bir delilin hangi durumda hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulünün gerektiğinin değerlendirilmesi gerekmektedir: Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda açık bir düzenleme bulunmamakta; konu öğretide yer alan bilimsel görüşler ve yargısal uygulama ile şekillenmekteydi. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nun “ispat hakkı” başlığını taşıyan 189. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz” hükmü ile açıkça hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat gücü olamayacağı kabul edilmiştir. Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir. Anılan düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi halinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Bu yasal düzenleme öncesinde, hukuki nitelendirme açısından, öğretide nasıl bir yaklaşımın benimsendiğinin irdelenmesinde de somut olay yönünden yarar vardır: Berkin, usulsüz veya kanunsuz yahut hukuka aykırı yoldan elde edilmiş delile dayanılarak hüküm verilemeyeceği; örneğin posta memuru ile anlaşarak ele geçirilmiş ve mahkemeye sunulmuş olan başkalarına yazılmış mektupların veya evli erkeğin ilişki kurduğu ve ileride evlenmek istediği kadına yazdığı mektupların çalınarak boşanma davasında delil olarak kullanılmasının caiz olmadığı, görüşündedir (Necmettin M. Berkin, Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, İstanbul 1981, s.734). Üstündağ, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin değerlendirilmesi konusunda usul kanunumuzda bir hüküm bulunmadığını belirtmekte; sesin gizlice banda alınması halinde buna daha sonra bir ispat vasıtası olarak dayanmanın mümkün olduğunu açıklamaktadır. Örnek olarak Alman Mahkemesinin kararı alınarak, bu karara göre, insan seslerinin konuşanın muvafakati olmaksızın tespiti kişilik haklarına bir saldırı olmakla beraber, gizli ses almayı haklı kılan nedenlerin mevcudiyeti halinde bu şekilde bir tecavüze müsaade edilmesi gerektiğinin kabul edildiğini belirtmektedir. Alman Mahkeme kararına esas teşkil eden olayda evli kadın, kocasına defalarca hakaret etmiş ve bütün bunları da mahkemede inkâr edeceğini de ilave etmiştir. Bunun üzerine koca açmayı tasarladığı boşanma davası için bu sahneleri teybe almıştır (Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.1-II, İstanbul 2000, s. 267, 762). Pekcanıtez’e göre, kişilik haklarının, özel yaşam alanı ve sır alanının ihlali sonucu elde edilen teyp bandı, fotoğraf, çalınmış veya el konulmuş aşk mektupları delil olarak değerlendirilemez. Hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesi konusunda Medeni Usul Hukukunda da geçerli olan dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmeli ve bu konuda her somut olayda, o olayın özelliğine göre değerlendirme yapılmalıdır. Bu konuda ihlal edilen kanun hükmü ile ispatlanmak istenen menfaat arasında amaca uygunluk hususu da esas alınmalıdır. Diğer taraftan gizli şekilde ele geçirilen tüm deliller hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmemelidir. Örneğin bir telefon görüşmesinde, telefondaki ses yükseltici veya ikinci bir dinleme aleti sayesinde tarafların söylediklerinin duyulması sonucu yapılan açıklamalar ve bu konudaki tanıklık geçerli olmalıdır. Kişilik hakkının ihlali sonucu elde edilen delilin kullanılmasına hakkı ihlal edilen kişi izin verirse bu delil mahkemece kullanılabilir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 2. Bası, Ankara 2001, s. 390 vd.). Adı geçen yazarların 6100 sayılı HMK’nun yürürlük döneminde yayımladıkları eserlerinde de; hukuka aykırı yollardan elde edilen deliller, anayasada teminat altına alınmış olan temel hakların ya da özel yaşam alanının veya kişilik haklarının ihlal edilmesi suretiyle elde edilmiş ise, mahkemede delil olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmektedirler. Öncelikle, bu görüşün Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası gereği olduğunu ifade etmeliyiz. Çünkü bu fıkrada düzenlenen hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin mahkemede delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu sadece ceza usul hukukunda geçerli değildir. Aksine medeni usul hukuku bakımından da aynen geçerli olmalıdır. Bu nedenle hukukumuz bakımından değerlendirme yapılırken Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası esas alınmalıdır. İkinci olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 189. maddesinin ikinci fıkrasında, hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında delil olarak dikkate alınamayacağı açıkça belirtilmiş ve böylelikle özel hukuk uyuşmazlıklarında da hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin kullanılması yasaklanmıştır. Günümüzde her ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmak savunulamaz. Aksi halde hukuk devletinde mahkemeler hukuka aykırı yollardan elde edilen delilleri değerlendirerek onlar da hukuka aykırı davranmış olurlar. Hukuka aykırı delili kullanmak hukuka aykırı davranışa katılmak demektir. Hukuka aykırılık, hakkı ihlal edilen kişiye tazminat ödenmesiyle giderilemez. Bu durum bile bile hukuka aykırı yollardan elde edilen delilleri kullanmayı mümkün kılmaz. (Pekcanıtez/Özekes/Atalay, Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 586, 587).Ayrıca, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirilmesi konusunda 01.10.2011 tarihine kadar Medeni Usul Hukukunda açık bir yasa hükmü olmadığı halde, gerek mülga 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Usulü Kanunu (CMUK)’nda gerekse de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nda açık düzenleme yapılmıştır. Mülga 1412 sayılı CMUK’nun 254/2. maddesinde “koğuşturma makamlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” denilmiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi” başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde “ortaya konulması istenilen delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı” düzenlenmiştir. Burada sözü geçen hukuka aykırılıklardan birisi de özel hayata yapılan haksız müdahaledir. Ancak özel hayatın gizli alanı dediğimiz ve sadece bireyi ilgilendiren alana hiçbir şekilde müdahale edilemez. Hayatın bu gizli alanı ihlal edilerek bir delil elde edilmiş ise, bunu, kim, nasıl ve hangi amaçla elde etmiş olursa olsun söz konusu delil ceza mahkemesinde delil olarak kullanılamaz. Zira hayatın gizli alanı bir delil elde etme yasağı teşkil eder (Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara 1995, s. 116 vd.). Yargısal uygulamada somut olayın özelliğine göre farklı yaklaşımlar olmakla birlikte temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılmasının farklı olarak ele alındığı, hukuka aykırı yaratılan delilin hiçbir şekilde kabul edilmemesine karşın, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir. Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir (Hukuk Genel Kurulu’nun 15.02.2012 gün ve 2011/2-703 esas, 2012/70 karar sayılı ilamı). Diğer taraftan Özel Daire bozma ilamında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında; katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY'nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir. Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulüne karar verilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 gün ve2010/5.MD-187 esas, 2011/131 karar sayılı ilamı). Ayrıca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 24. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 49. maddesinde de; “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” hükümleri yer almaktadır. TMK’nun 24. ve BK’nun 49. maddesinde belirlenen kişisel çıkarlar, kişilik haklarıdır. Kişilik hakları ise, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişisel varlıklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Görüldüğü üzere, BK'nun 49. maddesi gereğince kişisel hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır. Burada kural olarak; doğrudan doğruya zarar görme koşulu söz konusudur. Ancak, kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi; hayatın olağan akışına, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir. BK'nun 49. maddesi genel bir düzenleme olup, öngördüğü koşullar gerçekleştiğinde, ruhsal uyum dengesi sarsılanın, kişilik değerlerine saldırı nedeniyle manevi tazminat isteyebilmesi olanağı vardır. Somut olaya gelince, uyuşmazlık; davalılardan Berrin’in davacı ile aralarındaki iş bu davadan önce görülmekte olan hukuk davasında delil elde etmek üzere, diğer davalıları hasta gibi davacı doktorun muayehanesine yönlendirerek, muayene sırasında aralarında yaptıkları görüşmeleri gizlice kaydettirip dosyaya sunması karşısında yapılan bu eylemin hukuka aykırı olup olmadığı, diğer bir deyişle davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir. Davacının konuşmalarının kendisinden habersiz olarak davalı Berrin’in yönlendirmesi ile diğer davalılarca kaydedildiği ve kayıt yapan davalıların davacıyı konuşmaya ve kendisini yönlendirmeye çalıştıkları bilirkişi tarafından dökümü yapılan ses kayıtlarından da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabittir. Her ne kadar davalılar hakkında ceza mahkemesince “kişiler arasında aleni olmayan konuşmaları kaydetme” suçundan 5237 sayılı TCK’nun 133/2. maddesi uyarınca ayrı ayrı neticeten 500,00.-TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de, ceza mahkemesi kararının hukuk hâkimini bağlayabilmesi için BK’nun 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesi kararının maddi olgu yönüyle kesinleşmiş olması gerekir. Eğer bu yönden kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararı bulunmuyorsa, hukuk hâkimini bağlayacak bir ceza mahkemesi kararından da söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle somut olayda ortada ceza hukuku anlamında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından BK’nun 53. maddesi uyarınca hukuk hâkimini bağlamayacaktır. Zira karar tarihi itibariyle sanıkların hükmün açıklanmasını talep etme ve sonuçta verilen kararı temyiz kanun yoluna getirme hakları bulunmamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2012 gün ve 2011/19-639 esas, 2012/30 karar sayılı ilamı). “Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını” ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir “hüküm” değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.05.2011 gün ve 2011/4-61 E., 2011/79 K.; 06.10.2009 gün ve 2009/4-169 E., 2009/223 K. sayılı ilamları). Bu nedenlerle BK 53. maddesi kapsamında hukuk hâkimini bağlayıcı bir ceza mahkumiyeti bulunmamakta ise de, hukuk yargılamasında ceza mahkemesince tespit edilen maddi vakıaları değerlendirilmesi mümkündür. Özel Daire bozma gerekçesine konu teşkil eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun anılan içtihadının somut olaya uygulanma imkanı da bulunmamaktadır. Çünkü dava konusu olayda ani gelişen bir durum söz konusu olmadığı gibi, aksine davacı ile davalılardan Berrin arasında uzun süredir devam etmekte olan uyuşmazlıklar ve davalar bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. Bunun dışında bir daha kanıt elde edememe durumu da yoktur. Çünkü davacının muayenehanesine giden davalıların tanık olarak gösterilmeleri ve dinlenmelerine engel bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenle davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına haksız bir saldırı oluşturduğu kabul edilmelidir. Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmadığı, bu nedenle davalıların tazminat ile sorumlu tutulmalarının yerinde olmadığını belirterek Yerel Mahkeme direnme kararının bozulması yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davalıların eylemlerinin davacının kişilik haklarına yönelik saldırı oluşturduğunu kabul eden direnme kararı yerindedir. Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, DİRENME UYGUN OLUP; davalılar vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 26.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.