DAVA : Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık M.D.'in 5237 sayılı TCK'nun 79/1-a, 62/1, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 24.320 Lira adli para, sanık F. D.'in ise 79/1-a, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis ve 58.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve adli para cezalarının 24 eşit taksitle tahsiline ilişkin, Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.01.2006 gün ve 685-4 sayılı hükmün, sanık M.D.ile sanık F.D. müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.05.2010 gün ve 15411-6935 sayı ile; "... Yasadışı yollardan Türkiye'ye gelen ve buradan Yunanistan'a gitmek isteyen göçmenlerin sanık F.D.'e ait işyerinde barındırılarak, süre içerisinde ihtiyaçlarının sanıklar tarafından karşılandığı, sanıkların kanıtlanan bu eylemlerinin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkân sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı, TCK'nun 79. maddesi uyarınca verilen cezadan teşebbüs nedeniyle anılan Yasanın 35. maddesine göre indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek sanıklar hakkında fazla ceza tayini...", İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı S. Çetinkol ile Daire Üyesi H. Akdağ; "sanıkların suçunun tamamlandığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesi ise 19.10.2010 gün ve 681-1046 sayı ile; "... TCK'nun 79/1-a maddesi; 'doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan kişi cezalandırılır' şeklindedir, sanıkların göçmenlerin bir süre ülkede kalmalarına imkân sağladıkları açıktır...", Gerekçesiyle direnerek sanıkların önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, sanık F. D. ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2012 gün ve 186114 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır: KARAR : Sanıkların göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerlerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesine ilişkindir. 5237 sayılı TCK'nun "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi suç tarihinde; "1 ) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; a ) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan, b ) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan, Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. 2 ) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır. 3 ) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde iken, 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Kanunun 6. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasına; "suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur" hükmü eklenerek, göçmen kaçakçılığı bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir. Suç tarihinden sonra yapılan bu düzenleme, sanıkların aleyhine bulunduğundan uyuşmazlığın TCK'nun 79. maddesinin 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir. TCK'nun 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde teşebbüs suçları düzenlenmiş ve anılan maddelerin kapsamında bulunan suçlarda teşebbüs hali, tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce TCK'nun 79. maddesine göre göçmen kaçakçılığı teşebbüs suçu olmadığından, genel hükümler çerçevesinde, şartların varlığı halinde bu suç yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan teşebbüsün varlığı nedeniyle indirim yapılması mümkündür. Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Suç teşebbüse elverişli bir suç olmalı, b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalı, c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalı, d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır. Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, kanunda öngörülen göçmenin yasal olmayan yollardan "ülkeye sokulması," "ülkede kalmasına imkân sağlanması" veya "yurt dışına çıkarılmasına imkân sağlanması" suretiyle işlenebilmektedir. Seçimlik hareketlerden "yurt dışına çıkmaya imkân sağlama" bakımından netice, ülke karasuları, kara sınırları ya da hava sahasının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu şartlar yerine getirilmedikçe fiilin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur. Yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmak istenen göçmen ya da göçmenlerin, bu amacın gerçekleştirilebilmesi için geçici bir süre ile ev, otel ya da benzeri yerlerde saklanması fiili, "yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama" biçimindeki hareketin değil, "göçmenin yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama" ise, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli kalmak isteyen göçmenin yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlamaya yöneliktir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası uyarınca onaylanmakla iç hukuk normu haline gelen, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol"ün 6. maddesinin ikinci fıkrasının ( a ) bendindeki, "Her taraf devlet, kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır" şeklindeki düzenleme, teşebbüs halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir. Anılan Protokolde yazılı olan; "taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık" kuralı göz önüne alındığında, göçmen kaçakçılığı açısından suçun tamamlanmış haline göre teşebbüsü belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ceza mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel mahkemece, sanıkların yasal olmayan yollardan ülkemize giren göçmenlerin maddi menfaat elde etmek amacıyla ülkede kalmalarına imkan sağladıkları ve bu şekilde eylemlerinin tamamlandığı kabul edilmiş ise de, yasal olmayan yollardan ülkeye giriş yapan göçmenleri, yurt dışına çıkarmak maksadıyla belli bir süre barındıran sanıkların eylemlerinin, göçmen kaçakçılığı suçunun, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve sanıkların lehine olduğunda tereddüt bulunmayan "göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması" şeklindeki seçimlik hareketi oluşturduğu, göçmenlerin yurt dışına çıkartılamadan yakalanmış olmaları nedeniyle sanıkların fiilinin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, suçun tamamlandığı gerekçesiyle teşebbüse ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkemenin direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2010 gün ve 681-1046 sayılı hükmünün, sanıkların üzerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.