BANKANIN ARACIKILINMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK DERDESTLİK NEDENİYLE RET DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİEKSİK ARAŞTIRMATÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223ASKERİ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU (353) Madde 9 "İçtihat Metni"Dosya incelenerek gereği düşünüldü;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.Sanık F.. O..'ın Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde bulunan Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Komando Alayı'nda görevli bir astsubay olduğu, Alay Komutanlığı içinde bulunan A.... Kantin Başkanlığı'nda 06.07.2004 tarihinde itibaren kantin kasa sorumlusu olarak görev yapmaya başladığı, sanık F...'nin, kasa sorumlusu olarak kendisine teslim edilen Kantin Başkanlığı'na ait çekleri, 2005 yılı ocak ayından itibaren kurumun bilgisi dışında imzalayıp doldurarak İzmir ilinde ticaretle uğraşan sanık S.. A..'a keşide ederek verdiği, daha sonra da, İzmir'de F... şirketlerine keşide edilerek kullanıldığı, alınan paranın sanık S... tarafından sanık F...'ye ulaştırılmasından sonra kasa hesabının sürekli açık vermeye başladığı, daha sonra sanık F...'nin, 2005 yılı yaz döneminde tayininin çıkacak olması, Kantin Başkanlığı kasa hesabındaki açığının artması ve olayın ortaya çıkmasının önlenmesi için, kendisinden sonra kasa sorumluluğunu alacak olan sanık K.. G..'in de aynı şekilde çekleri kullanmasını istediği ve sanık K... tarafından bu durumun kabul edildiği, bu sanığın da 01.07.2005 tarihinde itibaren kasa sorumlusu olarak göreve başladığı ve çekleri imzalayarak sanık S.. A.. adına keşide ederek ve sanık S... tarafından da çeklerin F... şirketlerine kırdırılması suretiyle paraya çevrilmesinin sağlandığı, kasa hesabının sürekli olarak açığının artması nedeniyle, sanık K... tarafından olayın Alay Komutanı'na anlatılması üzerine soruşturma başlatıldığı, sanıkların bu şekilde 2005 yılı ocak ayından itibaren 10.08.2005 tarihine kadar Kantin Başkanlığına ait 63 adet çeki kurumun bilgisi dışında keşide ettikleri ve piyasaya vererek kullandıkları, böylece sanıkların keşide edilen çekleri kullanmak suretiyle KTBK Alevkayası Alay Komutanlığı Kantin Başkanlığı'na karşı bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,Ceza yargılaması yapılabilmesi için bir takım "olmazsa olmaz" (sine qua non) şartlar aranır. Muhakeme yapılmasına engel olan bu şartlardan birisi "Non bis in idem" olarak ifade edilen, hüküm veya açılmış dava bulunmamasıdır. Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da yaşayan bir hukuk normu olarak uygulanan, doktrinde de kabul olunan ve muhakeme hukukunun ana ilkelerinden olan "Non bis in idem" ilkesi 1412 sayılı CMUK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir", 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise; "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, aynı fiil nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilecektir. "Non bis in idem" ilkesine uluslararası sözleşmelerde de yer verilmiş olup, konu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7 numaralı Ek Protokolü'nün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez" şeklinde ifade edilmiştir. Bu genel bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 09/02/2006 tarih ve 2006/21 Esas, 2006/101 Karar sayılı İddianame ve Görevsizlik Kararı'na göre, sanıkların kendilerine teslim edilen çek yapraklarını uhdelerinde tutmak suretiyle zimmet suçunu, bu çekleri sahte olarak doldurarak resmi belgede sahtecilik suçunu, daha sonra da, çekleri üçüncü kişilere ciro edip kullanarak, bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri ve 353 sayılı Kanun'un 9. maddesinde, Askeri mahkemeler; kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler, hükmü gereğince de, isnat edilen suçun askeri suç niteliğinde olmadığı, eylemin Askeri Ceza Kanunu'nda düzenlenen bir suç olmadığı ve suçun, asker kişilere karşı işlenmediği gerekçesiyle nitelikli dolandırıcılık suçu açısından sivil mahkemeleri görevli görerek görevsizlik kararı verdiği, sahtecilik ve zimmet suçuyla ilgili olarak da ilgili Askeri Mahkeme'ye dava açıldığı ve yargılamanın Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 2007/68 Esas sayılı dosyada devam ettiğinin belirlendiği, mahkeme tarafından, aynı konuda ikinci bir dava bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, ilgili Askeri Mahkeme'nin, 26/04/2007 tarihli yazısında, sanıklara yüklenen eylemlerin farklı olması nedeniyle farklı suçların oluşacağı belirtilerek davaların birleştirilmesine muvafakat verilmediği ve mahkeme tarafından, Askeri Mahkeme'deki dosyanın ne aşamada olduğunun araştırılmadığı dikkate alınarak, ilgili Askeri Mahkeme dosyasının getirtilerek incelenmesi, mümkün ise dosyaların birleştirilmesinin sağlanarak delillerin birlikte değerlendirilmesi, mümkün olmaması halinde de, söz konusu Askeri Mahkeme'deki dosyanın onaylı suretinin bu dosya içine konulması, sanıklar, davanın konusu ve sebebi ile özellikle suça konu çeklerin aynı olup olmadığının ayrıntılı bir şekilde değerlendirilerek sonucuna göre iddianame ile açılmış bir davada bulunduğu gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/04/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.