Dava ve Karar: Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar B. ve S.'un 5237 sayılı TCY'nin 37/1, 109/2, 109/3-a, b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Malatya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 04.09.2008 gün ve 7-407 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 12.10.2009 gün ve 5127-13231 sayı ile;sanıkların, yağma suçunu çalıştıkları işyerinde işlediklerinin anlaşılması karşısında; haklarında 5237 sayılı TCK'nın 149/1. maddesinin (d) bendinin uygulanmaması sonuca etkili olmadığından ve sanık B. hakkında, Malatya Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/381 E. ve 2006/171 sayılı kararıyla kasten yaralama suçundan verilen ve 10.03.2006 tarihinde kesinleşen tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu'nun takdirine göre sanıklar B. ve S. savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.10.2010 gün ve 176530 sayı ile; Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte oldukça farklı hükümlere de yer veren 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünden failin yararlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir: 1- İşlenen fiil, 5237 sayılı TCK'nın 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır. 2- Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir. 3- Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseyi kendiliğinden serbest bırakmalıdır. Bunun anlamı, serbest bırakmanın gerçek bir pişmanlık sonucu, hür irade ile gerçekleştirilmesidir. Eğer fail, amacına ulaşamayacağını anladığı için mağduru serbest bırakacak olursa söz konusu hafifletici nedenden yaralanamayacaktır. 4- Fail, hakkında henüz soruşturmaya başlanmadan önce mağduru serbest bırakmış olmalıdır. Soruşturma makamlarının fiil ile ilgili olarak işe el koymasından sonra serbest bırakmada, bu koşul gerçekleşmiş sayılmaz. Suç yetkili makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık gerçekleşmelidir. Bu nedenle örneğin yetkili makama ihbar yapıldıktan sonra, etkin pişmanlık mümkün değildir. 5- Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimsenin şahsına bir zarar vermemiş olmalıdır. 6- Son olarak mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakılmış olması gerekir. Bunun için mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği bir yere bırakılmalıdır. Örneğin, kaçırılan mağdurun gece yarısı tenha bir yerde bırakılması durumunda cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebepten istifade edilemez. İtiraza konu uyuşmazlığın temelini teşkil eden eylemde; sanıklar tarafından manevi cebir kullanılarak iradesi dışında bir büroya götürülen mağdurun üzerindeki bir miktar paranın alınmasından sonra herhangi bir soruşturma başlatılmadan önce güvenli bir ortamda serbest bırakıldığı konusunda herhangi bir kuşkunun mevcut olmaması nedeniyle, yukarıda 1-2-3-4 ve 6 numarada sıralanan koşulların gerçekleştiği tartışmaya gerek duyulmayacak kadar açıktır. Zira bu koşulları tartışmalı kılacak herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Bu durumda sadece 5. numarada belirtilen mağdurun şahsına bir zarar verilmemesi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekir. İtiraza konu uyuşmazlıkta özet olarak mağdurun üzerinden 20 YTL paranın alınması ve 2.000 YTL paranın taksitler halinde ödenmesi talebinin TCK'nın 110. maddesinde belirtilen kişinin şahsına zarar kavramına girip girmeyeceğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları, etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür. 1- Kişinin şahsına zarar kavramından ne anlaşılması gerekeceği? 2- Kişiyi hürriyetinden yoksun kıldıktan sonra bu kişiye karşı işlenen her suçun kanun koyucunun kastetmek istediği anlamda kişinin şahsına karşı zarar kavramına dahil edilip edilemeyeceği, 1. Sorun: Bu sorunun çözümü için kişinin şahsına zarar kavramının çeşitli kanunlardaki tanımından ve kapsamından yola çıkılarak itiraza konu TCK'nın 110. maddesinde hangi anlama geldiğinin belirlenmesi gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki Kişinin Şahsına Karşı Zarar kavramı Türk Medeni Kanunu'nda Bedensel (Cismani Zarar) olarak adlandırılmıştır. Bedensel (Cismani) Zarar ve Kapsamı: Vücut bütünlüğü, kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden biri olup, yaşam hakkı kadar önemlidir. Kişinin sahip olduğu bu hak hem uluslararası hukukta (belgelerde), hem de ulusal hukukta koruma altına alınmıştır. Gerçekten uluslararası hukuka baktığımızda bunu görmek mümkün, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 5'te Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ve ceza uygulanmaz. Bu belgeye paralel bir düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de yer almaktadır. Sözleşmenin 3. maddesinde Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz. Görüldüğü gibi vücut bütünlüğü (insan vücudunun dokunulmazlığı) uluslararası düzeyde öneme sahip olup, koruma altına alınmıştır. Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta en başta Anayasa'nın koruması altındadır. Anayasa'nın Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında bu koruma açıkça hükme bağlanmış ve maddi kişisel değerlerin korunmasındaki anayasal çerçeve çizilmiştir. Şöyle ki: Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta Anayasa'nın dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 86 vd. ile 89 vd. maddelerinde güvenceye bağlanmış ve kişiliğe yapılacak saldırıların suç teşkil edeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Bunlar dışında kişilik hakkının koruması açısından TMK'nın m. 24-25 ve BK'nın m. 41 vd. önemlidir. Bedensel zarar kanuni dayanağını BK 46. maddeden almaktadır. BK 46. Maddesinde Cismani bir zarara duçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir denilmektedir. Çeşitli kanunlardaki tanımların ışığında, kişinin şahsına zarar verilmesi kavramının, vücut bütünlüğüne zarar verilmesi kavramı ile örtüştüğü sonucuna ulaşılması mümkündür. İncelemeye konu eylemde mağdurun vücut bütünlüğüne zarar verilmediği gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. 2. Sorun: Bu sorunun çözümü için 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin benzer hükümlere yer veren 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesi ile kıyaslanarak aradaki farkın tespitinden sonra bu farklı hükümlerin ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibat/andırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olayımıza bakılması gerekmektedir. 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesinde Eğer suç işleyen hakkında kovuşturma yapılmazdan önce tasarladığı amaca erişmeksizin ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden serbest bırakırsa göreceği ceza altıda birden yarısına kadar indirilir hükmüne yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde ise Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir hükmüne yer verilmiştir. 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin yararlanabilmek için tasarlanan amaca erişilmemesi ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zararın dokunulmaması hükümlerinden söz edilmesine karşın, itiraza konu uyuşmazlığın temelini teşkil eden 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde sadece kişinin şahsına zarar verilmemesi hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan ve iki farklı noktada düğümlenen sorunun Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir. Daha önceden yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde: Özet olarak Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir. Kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin Kamu Haklarının güvencesidir. Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir. Kanunun 2. maddesindeki açıkça kelimesi Türk Ceza Hukukunda kıyaslamanın yasaklandığını gösterir. Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır. Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur. 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için tasarlanan amaca erişilmemesi ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zarar verilmemesi koşullarından her ikisinin birden gerçekleşmesi aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanı sadece kişinin şahsına zarar verilmemesi koşuluna bağlanarak oldukça genişletilmiştir. Zira bir taraftan 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki tasarlanan amaca ulaşılmaması koşul olarak aranmazken, diğer taraftan da herhangi bir zarar kavramı, kişinin şahsına karşı zarar kavramı ile oldukça sınırlandırılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sadece kişinin şahsına zarar verilmemesi açıkça aranırken bu suçtan bağımsız olarak işlenen herhangi bir suçu şahısa karşı zarar kavramına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur. Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır. 5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde Ceza Kanunu'nun amacı; Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu'nun en önemli amaçlarından biridir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucunun, bütün çabalara rağmen suçun önlenememesi halinde bu suça maruz kalan mağdurun uğradığı zararın olabildiğince hafifletilmesine kayıtsız kalması düşünülemez. Kişinin hürriyetinden yoksun bırakıldıktan sonra, şahsına bir zarar verilmeksizin kendiliğinden güvenli bir ortamda serbest bırakılması TCK'nın 110. maddesinde bir indirim nedeni olarak düzenlenirken, özellikle çaresizlik içerisinde beklemekte olan mağdurun kötü muamelelere maruz kalması engellenmek istenmiştir. TCK'nın 110. maddesindeki kişinin şahsına zarar verilmemesi sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesi halinde adalete aykırı sonuçlara varılacağı gibi ceza hukukunun en önemli süjelerinden olan mağdurun yaşam hakkı kadar önemli olan vücut bütünlüğüne karşı işlenen ve kanunda tanımlanan ağırlığa ulaşmayan suçlar açısından korunmasız bırakılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. 765 sayılı TCK'nın 179/2 ve 180/2. maddeleri ile 5237 sayılı TCK'nın 109 ve 110. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere aynı sonuca ulaşılacağı görülecektir. 1- Mağdura karşı işlenen kötü muamelenin 765 sayılı TCK'nın 179/2. maddesinde ağırlatıcı bir neden olarak öngörülmüş olmasına karşın, 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde böyle bir ağırlatıcı nedene yer verilmemiştir. 2- Buna paralel olarak 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesinde tasarlanan amaca ulaşan ya da mağdura zarar veren fail anılan maddedeki indirim hükümlerinden yararlanamazken, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde bir taraftan tasarlanan amaca ulaşılmaması ön koşulundan ayrılarak diğer taraftan da genel zarar kavramı da kişinin şahsına zarar kavramı ile sınırlandırılmak suretiyle sonuç itibariyle her iki kanunda varılmak istenen sonuç bir anlamda dengelenmek istenmiştir. 765 sayılı Kanun sisteminde tasarlanan amaca ulaşan fail, anılan Kanun'un 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin yararlanmazken, mağdura kötü muamelede bulunduğunda ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulacak, kötü muamelede bulunmadığı takdirde ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulmayacaktır. 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde kötü muamele ağırlatıcı neden olarak öngörülmezken aynı Kanun'un 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına kişinin şahsına zarar verilmemesi koşuluna bağlayarak bir anlamda mağdura karşı yapılması muhtemel kötü muamelelerin önlenmesi cihetine gidilmiştir. Bir an için mağdura karşı işlenen yağma suçunun da kişinin şahsına zarar kavramına dahil edilmesi halinde; bütün önlemlere rağmen yağma suçuna maruz kalan mağdura karşı yapılacak kötü muamelenin 5237 sayılı Kanun'da hiçbir karşılığının bulunmayacağı gibi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması da neredeyse tamamen olanaksız hale gelecektir. Zira kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarında büyük bir çoğunlukla başka suçların amaçlandığı bilinen bir gerçektir. Mağdurun uğradığı zararlı sonuçları olabildiğince hafifletmek amacıyla tasarlanan sonuca erişilmemesini ön koşul olarak benimseyen 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki genel zarar kavramını, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesi ile sadece kişinin şahsına zarar verilmemesi kavramı ile sınırlandıran kanun koyucu, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanını oldukça genişletme iradesini açıkça ortaya koyduğu halde, kişinin şahsına zarar verilmemesi kavramına farklı bir anlam yükleyerek genel zarar kavramı ile bir tutmak suretiyle anılan maddenin uygulama alanının oldukça daraltılmasının kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nın 3, MK'nın 4, BK'nın 44). Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti). Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder. Örneğin hedeflediği yağma suçunu işlemek için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlerken her iki suçun unsurunu teşkil eden zorunlu hareketlerin dışına çıkmaksızın mağdura karşı hiçbir kötü muamelede bulunmadan güvenli bir ortamda bırakan faili, aynı durumda olmasına karşın mağdura karşı kötü muamelede bulunan fail ile bir tutarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmamasının hakkaniyet ilkesi ile bağdaşması mümkün değildir. Somut olayımızda mağduru manevi cebirle kendi hakimiyet alanlarına götürerek para alan sanıkların eylemlerinin yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını oluşturduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak aynı olayda işlenen yağma suçunu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel görmek, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK'nın 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda; Mağduru kendi hakimiyet sahalarına götürdükten sonra manevi cebirle para alarak şahsına karşı herhangi bir şekilde zarar vermeksizin güvenli bir ortamda serbest bırakan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin uygulanması gerekmektedir, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. İtirazın kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır. Sanıklar B. ve S.'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY'nin 37/1, 109/2, 109/3-a, b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCY'nin 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; Mağdurun 20.10.2007 tarihinde gece 01.00 sıralarında İ... Caddesi üzerinde devriye gezen ekip otosunu durdurarak kendisini tehdit eden kişilerin olduğunu söylemesi ve gittikleri yönü göstermesi üzerine, ekip otosuna alınarak sanıkların peşinden gidilmiş ve mağdurun göstermesi üzerine sanıklar cadde üzerinde yaya olarak gitmekte iken yakalanmış, saat 01.20 sıralarında yapılan üst aramalarında, sanık B.'ın üzerinde 22 lira ele geçmiştir. Sanıkların saat 01.15 ve 01.20'de alınan adli raporlarında darp ve cebir izinin bulunmadığı ve alkolsüz oldukları belirtilmektedir. Mağdurun ise istemediği için adli raporu alınmamıştır. Mağdur V. B. 20.10.2006 tarihinde kollukta; 20.10.2006 günü saat 01.00 sıralarında S...'de gezerken daha önceden arkadaşlarım vasıtasıyla tanıdığım isimlerini tam olarak bilmediğim daha sonradan polis merkezinde öğrendiğim B. ve S. isimli şahıslarla karşılaştık ve benim koluma girerek beni zorla K... Caddesinde bulunan bir büroya götürdüler, bu esnada elleri bel/erindeydi ve bana bize zorluk çıkartma dediler, daha sonradan büroya gittik ve B. eline almış olduğu yargıç tokmağı ile biz sana ceza keseceğiz bizim aleyhimizde konuşmuşsun cezaya razı mısın yoksa başka şeyler yapalım mı dedi. Ben cezanın ne olduğunu sorunca bana 2.000 YTL dediler, daha sonradan ben parayı veremeyeceğimi söyleyince, bana aydan aya 1.000 YTL verirsin aksi halde buradan sağ çıkamazsın, kaçmayla bizden kurtulamazsın dediler ve benden adresimi yazmamı istediler, ben de yazdım ve nüfus cüzdanımı istediler ve 20 YTL paramı aldılar. Bu esnada S.'un elinde av bıçağı vardı. Daha sonra bize yanlış yapma veremezsen taksitleri azaltalım vadeye yayalım ancak faiz işler dediler, ben de bunun üzerine bana zarar vermemeleri için kabul ettim. Beni aşağı indirdiler ve beni postanenin karşısına kadar götürdükten sonra da Y... K... Bankası'nın yanında bana biz seninle arkadaş olduk bu parayı verirsen dostluk görürsün zarar görmezsin dediler ve üç gün sonra ilk taksiti vereceksin dedikten sonra oradan ayrılıp bana sen karşı yola gir dediler ve gittiler. Benim bu şahıslarla aramda her hangi bir borç meselesi yoktur ve borcum da yoktur. Olaydan dolayı her iki şahıstan da davacı ve şikayetçiyim, ayrıca Dr. raporu almak istemiyorum, kovuşturma aşamasında 16.07.2007 tarihinde talimatla alınan ifadesinde; olay tarihi olan 20.10.2006 tarih saat 01.00 sıralarında S... Mahallesinde gezerken şahsen tanıdığım bilahare olay nedeniyle sonradan isimlerini öğrendiğim B. ve S. ile karşılaştım. Ancak ben takma isimle bu şahısları tanıyordum. Koluma girerek K... Caddesinde M... Spor Kulübü'nün taraftar derneği başkanı olan M.'in bürosuna götürdüler. Ve bu büro 5. katta olup elleri bellerinde olacak şekilde ancak ellerinde de birer ekmek bıçağı olduğu halde bize zorluk çıkarma diyerek şüphelilerden Bu rakibiz sana ceza keseceğiz, aleyhimizde konuşmuşsun, cezaya razı mısın yoksa başka şeyler yapalım mı dedi. Cezanın ne olduğunu sordum, bana 2.000 YTL diye söylediler. Ben de veremeyeceğimi söyleyince o zaman aydan aya 1.000 YTL verirsin, aksi halde buradan sağ çıkamazsın ve bizden de kurtulamazsın diyerek benden adresimi yazmamı istediler. Ben de adresimi yazdım nüfus cüzdanımı istediler. Onu da zorla aldılar. Bilahare üstümde bulunan 20 YTL'yi de zorla aldılar. Şüphelilerden S. bize yanlış yapma veremezsen taksitleri uzatalım, vardiya yapalım ancak faiz işler diyerek tehdit etmeleri üzerine onların isteklerini kabul ettim. Bu şekilde ellerinden kurtuldum. Benim onlarla herhangi bir ticari ilişkim olmadığı gibi bir borcum da yoktur demiştir. Mağdurun tutuklu bulunduğu A... Cezaevi'nden gönderdiği 16.10.2007 tarihli dilekçesinde; zanlı B. hakkındaki iddialarım doğru değildir. B. ve arkadaşlarının bize ağır söz ve kavgaya varan sataşmalarına karşılık olarak şikayette bulunduğumu beyan ederim. Zanlı B.'ın babasız oluşu, geliri olmayışı ve kardeşinin ağır bir kaza sonucu 1. derece yanık şeklinde yaralandığı göz önüne alınıp bu ailenin reisi olan B.'ın serbest bırakılmasını talep ederim, 05.11.2007 tarihinde talimat yoluyla alınan ifadesinde ise; sanıklardan şikayetçi değilim, cezalandırılmalarını istemiyorum, ben sanıklar hakkında söz konusu olaylarla ilgili olarak yok demek zorundayım, çünkü sanıkların içeride kalmasını istemiyorum, sanıkların ailelerine bakacak kimseleri yoktur, çıkmaları gerekmektedir şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanık B. 20.10.2006 tarihinde kollukta; 20.10.2006 günü akşam saatlerinde İ... Caddesi üzerinde daha önceden kendisinin bir alacağına aracı olarak aldım ve bana bundan dolayı bir miktar para vereceğini söyleyen ancak daha sonradan vermeyen şahısla yanımda bulunan arkadaşım S. ile gezerken karşılaştık ve şahısla beraber yürüyerek geze geze K... Caddesine geldik ve çalışmış olduğum işyerine ait olan cadde üzerindeki büroya gittik. Kendisi ile borç yüzünden konuşurken paramı ne zaman vereceğini sordum ve şahıs bana güvenmiyor musunuz borcumu ödeyeceğim inanmıyorsan adresimi size yazıp bırakayım dedi, ben de kendisinin sözüne inanmadığımı söyleyince cebinden çıkartmış olduğu nüfus cüzdanını bana vererek bana inanmıyorsan sende kalsın dedi ve ben istemedim ancak kendisi nüfus cüzdanı kendi isteği ile bana verdi. Daha sonradan beraber aşağı indik ve paranın bir miktarını yakın zamanda ödeyeceğini söyledi ve şahısla beraber aşağı inerek postane civarına doğru yürüdük. Postane önünden şahısla ayrılıp gittik ve bir süre sonra polis gelerek bizleri aldı, olayda kesinlikle şahsa karşı bir zorlama olmadı ve neden böyle bir şey yaptığını bilmiyorum, 06.12.2006 tarihinde C.Savcılığı'nda; Ben müşteki V. B.'i tanıyorum. Kendisi ile arkadaşım aracılığı ile tanıştım. Suç tarihi olan 20.10.2006 günü Öğretmenevi civarında karşılaştık. Zannedersem gece saat 01.00 sıraları idi. Yanımda S. vardı. Kendisini daha önceden tanıdığım için geceleyin bizim K... Caddesinde bulunan büroya gitmemizi istedik. Biz yürüyerek gittik. Biz büroya giderken de devriye görevi yapan birçok polis memuru bizi gördü. Kendisi dizüstü bilgisayar almış, almış olduğu bilgisayar arızalı çıktığı için 3.000 YTL zarar ettiğini söyledi. Bizim alışveriş yaptığı eski Tedaş'ın yanında bulunan bilgisayarcıyı tanıdığımızı bildiği için bizim aracı olmamızı istedi. Biz de ertesi gün gidip bilgisayarcı ile konuştuk. Aralarında anlaştılar. Olay günü iddia edildiği gibi kendisinden kesinlikle para almadık. Kendisini zorla götürmedik. Kendisinin nüfus cüzdanını zorla almadık, kendisi verdi. Bana güvenmiyorsanız nüfus cüzdanımı alın diyerek kendisi verdi. Kendisi bana, bilgisayar işini hallederseniz size 1.500 YTL vereceğim. Eğer inanmazsanız nüfus cüzdanımı alın dedi. Olaydan sonra biz bilgisayar işini hallettik. Kendisi ile Öğretmenevi civarında tekrar karşılaştık. Yürüyerek tekrar K... Caddesi üzerindeki büroya çıktık. İkinci gittiğimiz sırada nüfus cüzdanını verdi. Büroda yargıç tokmağı vardır, ancak, kesinlikle iddia edilen olaylar olmadı. Biz kendisinden para almadık. Nüfus cüzdanını kendisi verdi. Biz kendisine nüfus cüzdanını aynı gün geri verdik, 06.12.2006 tarihinde sorguda; müşteki V.B.'i, tuvaletçilik yapan A. isimli şahıs aracılığı ile tanıdım. Müştekinin ne iş yaptığını bilmem. O derece samimiyetim yoktur. Bana 3.500 YTL karşılığı bir bilgisayar aldığını, arızalı çıktığını, yardımcı olmamı söyledi. Eski Tedaş binası yanındaki bilgisayarcının ortaklarından M. isimli şahsı tanıyordum. Benim bu şahsı tanıdığımı A. müştekiye söylemiş. Ben M. ile konuştum. Bilgisayarı geri getirmesini söyledim. Bilgisayarın garantisi olup olmadığını bilmiyorum. Müşteki bana bu işi halledersen 1.500 YTL vereceğini söylemişti. Bundan 2-3 ay sonrasına kadar müştekiyi görmedim. Olay günü S. ile gece 01.00 sıralarında gezerken müşteki ile karşılaştık. Bana verdiği sözü hatırlattım, kabul etti. Hatta fazlası ile 2.000 YTL vereceğini söyledi. Bunları beraber gittiğimiz M... Spor Şirketinin bürosunda konuştuk. Bunları konuştuktan sonra beraber çıktık. Kendisine inanmadığımı söyleyince, bana kimliğini verdi. Ertesi gün parayı getirince verecektim. Ben müştekiyi tehdit etmedim, gasp etmedim. Aynı gün kimliğini geri verdim, 14.02.2007 tarihinde duruşmada: ben müştekiyi A. isimli bir arkadaşım aracılığıyla tanıdım. Kendisi ile bir samimiyetim yoktur, bana kendisi eski Tedaş binası civarlarında ki M. isimli bir bilgisayarcıdan bir kamera ve 1.000 YTL vermek suretiyle laptop bilgisayar aldığını ancak bu bilgisayarın arızalı olduğunu söyleyince oradaki arkadaşı tanıdığımı ve birlikte gidip konuşacağımızı söyledim. Birlikte bu işyerine gittik. Bu işyerindeki şahıs bilgisayarlarını geri getirdiği takdirde aldıkları kamerayı ve parayı iade edeceklerini söyledi. Ancak B. daha sonra bu bilgisayarı sattığını bu nedenle getiremeyeceğini söyleyince ben arada mahcup durumda kaldım. Daha sonra olay gecesi saat 01.00 sıralarında diğer sanıkla gezerken kendisi ile karşılaştık ve bu konuyu konuşmak üzere birlikte yürümeye devam ettik. Hava da soğuktu, üzerine de ceket almamıştı, bu yüzden benim çalıştığım işyerinin bürosuna gittik. Orada da konuşmamız devam etti. Kendisine yaptığının yanlış olduğunu söyledim. Ve kendisine inanmadığımı söyleyince de kimliğini çıkarıp bana verdi. İş adresini de yazdı. Gelince görürsün, dedi. Kimliğini daha sonra kendisine iade ettim. Daha sonra oradan çıkıp öpüşerek ayrıldık. Yaklaşık 50 metre kadar gittikten sonra bizi polislere şikayet etmiş. Yakında bulunan polisler bizi asayiş şubeye götürdüler, Sanık S. 20.10.2006 tarihinde kollukta; 20.10.2006 günü akşam saatlerinde İ... Caddesi üzerinde daha önceden kendisini sima olarak tanıdığım ismini bilmediğim bir şahısla yanımda bulunan arkadaşım B. ile gezerken ykm karşısında karşılaştık ve şahısla B. konuştu ve beraber yürüyerek, K... Caddesinde bir büroya gittik, orada B. ile şahıs konuştular ve şahıs borcunu iki taksitte vereceğini söyledi, bu esnada bir kağıda işyerinin adresini yazdı ve isterse nüfus cüzdanını bırakabileceğini söyleyerek verdi, bayram sonrası da borcunu vereceğini ve kimliğini alacağını söyledi, şahısla beraber aşağı inerek postane civarına doğru yürüdük, daha sonradan postane önünden şahısla ayrılıp gittik ve bir süre sonra polis gelerek bizleri aldı, olayda kesinlikle şahsa karşı bir zorlama olmadı ve neden böyle bir şey yaptığını bilmiyorum, 11.01.2007 günü C.Savcılığı'nda; Olay günü akşam saat 21-22.00 sıralarıydı B. isimli arkadaşımla geziyordum. K... Caddesi üzerinde müşteki ile karşılaştık. B. ile birbirlerine hal hatır sordular. Aralarında bir para ilişkisi olduğu konuşmalardan anlaşılıyordu. Müştekinin B.'a borcu varmış. B. da bu şahsa bir iki kez haber göndermiş. Bu şahıs da B.'ın arkasından laf söylemiş. B. hava soğuk bir yerlere gidelim konuşalım dedi, birlikte K... Caddesinde B.'a ait reklam bürosuna gidip oturduk. Herhangi bir şekilde zor kullanma olmadı, ben diğer odada çay yapıyordum. B. ile bu şahıs konuştular. Ancak ben ne üzerine borç olduğunu bilmiyorum. Müşteki ben N... M... Camisi altında güneş enerjisi işyerinde çalıştığını söyledi. Reklam ve pazarlama üzerine iş yapıyorum, borcunu aydan aya ödeyebileceğini söyledi. B. da bana ..ödeyemeyeceğini söyleme ödememezlik yapma dedi. Müşteki de bayramdan 4-5 gün kadar sonra bu parayı verebilirim dedi. Miktarı ben duymadım. Hatırlamıyorum. Ben tokmak görmedim. Benim elimde herhangi bir bıçak da yoktu. Bir müddet sonra bürodan çıktık. Çalıştığı yerin adresini ve patronunun ismini yazdı B.'a verdi, nüfus cüzdanını verdiğini görmedim. Sana ceza keseceğiz. Cezaya razı mısın yoksa başka şeyler yapalım mı şeklinde sözlerine ben ne de B. söylemedi. Alacak verecek konusunu bilmiyorum. Duyduğum kadarıyla B. isimli müşteki Elbistan'da imiş. Bu birkaç kişiyi dolandırmış ayağını kırmışlar. B.'ın tanıdığı arkadaşlar müştekinin babasının yanına gitmiş şikayetini geri almasını istemişler. Babası da benim böyle bir evladım yok diye söylemiş. Bu şahıs birkaç kişiyi bu şekilde şikayet etmiş, 14.02.2007 tarihinde duruşmada; olay tarihinde arkadaşım B. ile ykm karşısında gezerken müşteki ile karşılaştık ve B. ile konuşmaya başladılar. Aralarında bir borç ilişkisi olduğunu tahmin ettim, beraber yürüyerek K... Caddesinde B.'ın reklam bürosu olarak kullandığı yere gittik. Ben çay demlemeye geçtim. Orada kendi aralarında konuşuyorlardı. Müşteki sanık B.'a borcunu iki taksitte ödeyeceğini söylüyordu. Bu sırada bir kağıda işyerinin adresini de yazdı. İstersen nüfus cüzdanını da bırakabileceğini söyledi. Bunları duydum. Ayrıca borcunu bayram sonrası ödeyeceğini ve bayram sonrası borcunu ödediğinde de kimliğini geri alacağını belirtti. Ancak kimliğini verip vermediğini hatırlamıyorum. Çayımızı içtik. Daha sonra oradan ayrıldık ve postane önüne kadar yürüdük. Müşteki ayrıldı gitti. Biz de ayrıldık. Peşinden polisler gelerek bizi aldılar. Olay bu şekilde meydana gelmiştir. Kendisine yönelik herhangi bir zorlama yoktur biçiminde savunmada bulunmuşlardır. 5237 sayılı TCY'nin Etkin Pişmanlık başlıklı 110. maddesinde; Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir şeklinde düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için: 1- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması, 2- Failin mağduru soruşturmaya başlanılmadan serbest bırakması, 3- Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması, 4- Failin, mağduru kendiliğinden serbest bırakması, 5- Failin mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmış olması koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma koşulu üzerinde durulmalıdır. Öğretide, 5237 sayılı TCY'nin 110. maddesinde geçen mağdurun şahsına zarar ifadesinden, mağdurun vücut bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların anlaşılması gerektiği baskın görüş olarak ortaya konulmuştur. (M. Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, TCK Şerhi, s. 2887; İlhan Üzülmez, GÜHF Dergisi, yıl: 2007, sayı: 1-2, s: 1203-1204; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, TCK, C. III, s. 3681) Nitekim Yargıtay Özel Dairelerince de; mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunulması (5. Ceza Dairesi'nin 25.05.2010 gün ve 11020-3964, 14.12.2006 gün ve 11067-10223 sayılı kararları), mağdurlara cebir ve şiddet uygulanması, mağdurun yaralanmış olması (8. Ceza Dairesi'nin 24.03.2010 gün ve 3681-4612, 10.03.2010 gün ve 10347-3644, 25.09.2007 gün ve 6783-6187, 11.12.2006 gün ve 4789-9095 sayılı kararları) hallerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmekte ve bu yönde kararlar verilmektedir. Görüldüğü gibi gerek öğretideki baskın görüşlerde gerekse Yargıtay Özel Dairelerinin kararlarında TCY'nin 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından mağdurun uğradığı her türlü zarar, bu bağlamda manevi ve ekonomik zararlar mağdurun şahsına verilmiş zarar olarak değerlendirilmemektedir. Aksinin kabulü, yani mağdurun uğradığı her türlü zararın da bu kavram içinde değerlendirilmesi halinde, özgürlüğü kısıtlanan bir kişinin bundan etkilenmeyeceği ve üzüntü, korku vb. şekilde bir zarar görmeyeceği düşünülemeyeceğinden maddenin uygulanması fiilen olanaksız hale gelebilecektir. Kaldı ki, mağdurun şahsına zarar kavramının sanık aleyhine genişletilmesi sonucunu doğuracak böyle bir yorumun 5237 sayılı TCY'nin 2/3. maddesi karşısında yasal bir dayanağının bulunmadığı da ortadadır. TCY'nin 110. maddesinde yer alan mağdurun şahsına zarar kavramının yasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu, zira mağdurun uğrayacağı her türlü zararın bu maddenin uygulanmasına engel oluşturmasının istemesi halinde, mağdurun şahsına zarar ifadesi yerine mağdura bir zarar kavramının tercih edilmesi gerektiği de gözardı edilmemelidir. Bu nedenle TCY'nin 110. maddesinde geçen mağdurun şahsına zarar kavramından mağdurun vücut bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışların kastedildiğinin kabulü zorunludur. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Adli raporu alınmayan ve dosya içeriğinde de vücut bütünlüğü ile cinsel dokunulmazlığına yönelik bir davranışta bulunulduğuna ilişkin bir kanıt olmayan mağduru, soruşturmaya başlanılmadan, kendiliklerinden ve güvenli bir yerde serbest bırakan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY'nin 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, Özel Daire kararında da belirtildiği üzere, sanık B.'ın 08.05.2005 tarihinde işlediği kasten yaralama suçundan dolayı Malatya Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi'nce 03.03.2006 tarihinde verilen ve 10.03.2006 tarihinde kesinleşen 381-171 sayılı karar nedeniyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekirken uygulanmamış olması isabetsiz ise de, bu husus aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire'nin onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Bununla birlikte, sanık B.'ın yağma suçundan tutuklanmış olmasına karşın sanık S., 20.11.2007 tarihinde hem yağma hem de incelemeye konu olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan tutuklanmıştır. Bozma kararına göre sanık S.'un bu suçtan tahliye edilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Sonuç: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, 2- Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 12.10.2009 gün ve 5127-13231 sayılı onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına, 3- Malatya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04.09.2008 gün ve 7-407 sayılı hükmünün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak bozulmasına, 4- Sanık S.'un tutuklu bulunduğu kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, 5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na tevdiine, 26.04.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.