Dava, eser sözleşmesi uyarınca uygulanan ve hak edişten kesilen cezanın iadesi istemi ile açılmıştır. Davalı, gecikmede kendilerinin kusurlu bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Mahkemece teslimi gereken tarih ile işin fiilen teslim edildiği tarih arasında oluşan süre için sözleşmenin 18. maddesinde belirlenen cezai şartın tahsilinde davalının haklı olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, BK’nın 161/son maddesi uyarınca hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükellef olup, bu konuda yeterli bir inceleme yapılmış değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.1974 gün, 1970/T-1053 E. 1974/222 K. sayılı kararı uyarınca, ceza, tacirin iktisaden mahvına neden olabilecek derecede ağır ise tamamen kaldırılabileceği gibi, tenkis yoluna da gidilebilir. Dava konusu olayda, davacı hakkında uygulanan ceza sözleşme bedelinin 1/3’üne yakın olduğu gibi, temyiz dilekçesine eklenen İzmir Dördüncü Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06.08.2007 gün ve 2006/803 E. 2007/250 K. sayılı kararı ile davacı şirketin iflasının ertelenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece bu deliller karşısında, her ne kadar TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirler hakkında cezai şarttan indirim yapılmasına olanak bulunmasa da, anılan genel kurul kararı doğrultusunda mahkemesince indirim oranının takdir ve ifası için karar bozulmalıdır.SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 18.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.