2. Daire 2011/7507 E. , 2014/6331 K.HAYVAN BAKICISI, KORUMA VE GÜVENLİK GÖREVLİSİ, 399 SAYILI K.H.K.’NİN 3, 25. MD.,SÖZLEŞMELİ PERSONEL"İçtihat Metni"Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığınca hazırlanmıştır. İzinsiz olarak kopyalanması ve dağıtılması hukuki sorumluluk gerektirir.Özeti : 399 sayılı KHK kapsamında sözleşmeli personel olan davacının, kadrosu ve hizmet sınıfının bulunmadığı hakkında. Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Vekili : Av. … Karşı Taraf : … Vekili : Av. … İsteğin Özeti : Bursa 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 07/04/2011 günlü, E:2010/985, K:2011/337 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. Cevabın Özeti : Temyizi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Murat Aksakal Düşüncesi : Dava; Yalova İli, Atatürk Tarım İşletmesi Müdürlüğünde 399 sayılı KHK kapsamında sözleşmeli koruma ve güvenlik görevlisi olan davacı tarafından, Karacabey Tarım İşletme Müdürlüğü emrine sözleşmeli hayvan bakıcısı olarak atanmasına ilişkin 06.09.2010 günlü, 375 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde "a) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür. b) (Değişik : 05/02/1992 - 3771/1 md.) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır. c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir. (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir.) Sözleşmeli personel işin niteliğine göre yılın veya günün belirli sürelerini kapsamak üzere kısmi zamanlı da istihdam edilebilir. d) Memurlar ve sözleşmeli personel toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamaz ve bunlara toplu iş sözleşmeleriyle veya toplu iş sözleşmeleri emsal alınarak hiçbir ayni ve nakdi menfaat sağlanamaz. e) İşçiler bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi değildir." hükmü ile 9. maddesinde, sözleşme süresi içerisinde gelişen hizmet şartlarına göre sözleşmeli personelin görevi veya görev yerinin değiştirilebileceği, 45. maddesinde ise, işe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi halinde teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi feshedileceği hükümleri düzenlenmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, Yalova İli, Atatürk Tarım İşletmesi Müdürlüğü’nde koruma ve güvenlik görevlisi olan davacının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşmeli personel olduğu dolayısıyla hakkında Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanmayacağı tespit edilmiştir. Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin ''Kapsam'' başlıklı 2. maddesinde, ''Bu Yönetmelik, Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün merkez ve taşra teşkilatında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak görev yapan personelden görevde yükselme ve unvan değişikliği suretiyle atanacak personeli kapsar.'' şeklinde belirtilmiş; Hizmet Grupları başlıklı 5. maddesinin (f) bendinde, koruma ve güvenlik görevlisini İdari Hizmetler Grubunda; (g) bendinde ise, hayvan bakıcısını Yardımcı Hizmetler Grubunda düzenlemiş, ''Görev grupları arasında geçişler'' başlıklı 25. maddesinin (a) bendinde ise, '' Aynı görev grubuna kalmak kaydıyla, sınav yapılmaksızın ilgili personelin isteği ve atanılacak kadronun gerektirdiği özellikleri taşıyanlar aynı düzey ve alt görevlere atanabilirler.'' hükmüne yer verilmiştir. Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, koruma ve güvenlik görevlisi unvanının idari hizmetler grubu içinde, hayvan bakıcısı unvanının ise yardımcı hizmetler grubunda yer aldığı ve ancak personelin isteği ile alt görevlere atanabileceği tespit edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, Yalova İli, Atatürk Tarım İşletmesi Müdürlüğünde 399 sayılı KHK kapsamında koruma ve güvenlik görevlisi olarak 1.819,32 TL brüt ücretle görev yapan davacının, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden aldığı 03.11.2010 tarihli sağlık kurulu raporunda, güvenlik görevlisi olamayacağının belirtilmesi üzerine Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 06.09.2010 günlü, 275 sayılı kararı ile pozisyonunun hayvan bakıcısı olarak değiştirilmesine ve sözleşme brüt ücretinin 1.674,66 TL olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgi belgeler ile ilgili Mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; koruma ve güvenlik görevlisi unvanının idari hizmetler grubu içinde, hayvan bakıcısı unvanının ise yardımcı hizmetler grubunda yer aldığı ve personelin isteği ile alt görevlere atanabileceğinin anlaşıldığı, davalı idarede koruma ve güvenlik görevlisi olan davacının ise mağduriyetine neden olmayacak şekilde bir atama yapılması gerekirken isteğine bakılmaksızın sağlık şartını taşımadığından bahisle alt görev olan hizmetli kadrosuna atandığı görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun olan Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmüştür. Nitekim, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27.02.2014 günlü, E:2011/880, K:2014/513 sayılı kararı da bu yöndedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Dava; Yalova İli, Atatürk Tarım İşletmesi Müdürlüğünde 399 sayılı KHK kapsamında sözleşmeli koruma ve güvenlik görevlisi olan davacı tarafından, Karacabey Tarım İşletme Müdürlüğü emrine sözleşmeli hayvan bakıcısı olarak atanmasına ilişkin 06.09.2010 günlü, 375 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır. Bursa 1. İdare Mahkemesi'nin 07.04.2011 günlü, E:2010/985, K:2011/337 sayılı kararıyla; davalı idarede koruma ve güvenlik görevlisi olarak görev yapan davacının, görme bozukluğu hastalığı nedeniyle heyet raporuna binaen koruma ve güvenlik görevlisi olarak istihdam edilemeyeceğinin açık olduğu, ancak uyuşmazlık konusu işlemle davacının yardımcı hizmetler sınıfında hizmetli olarak atandığı anlaşılmakta olup, davacının sınıf değişikliğine ilişkin zorunlu bir sebep gösterilmeksizin (başka bir deyişle genel idari hizmetler sınıfındaki başka bir görevde istihdamı mümkün iken) yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı şekilde hizmetli olarak atanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, maddi kayıplarının dava tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir. Davalı idare, davacının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/c maddesi hükümlerine göre istihdam edildiğini, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde "a) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür. b) (Değişik : 05/02/1992-3771/1 md.) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır. c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir. (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir.) Sözleşmeli personel işin niteliğine göre yılın veya günün belirli sürelerini kapsamak üzere kısmi zamanlı da istihdam edilebilir. d) Memurlar ve sözleşmeli personel toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamaz ve bunlara toplu iş sözleşmeleriyle veya toplu iş sözleşmeleri emsal alınarak hiçbir ayni ve nakdi menfaat sağlanamaz. e) İşçiler bu Kanun Hükmünde Kararnameye tabi değildir." hükmü ile 9. maddesinde, sözleşme süresi içerisinde gelişen hizmet şartlarına göre sözleşmeli personelin görevi veya görev yerinin değiştirilebileceği, 45. maddesinde ise, işe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi halinde teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi feshedileceği hükümleri düzenlenmiştir. Dosyanın incelenmesinden, Yalova İli, Atatürk Tarım İşletmesi Müdürlüğünde 399 sayılı KHK kapsamında koruma ve güvenlik görevlisi olarak 1.819,32 TL brüt ücretle görev yapan davacının, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden aldığı 03.11.2010 tarihli sağlık kurulu raporunda, güvenlik görevlisi olamayacağının belirtilmesi üzerine Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 06.09.2010 günlü, 275 sayılı kararı ile davacının pozisyonunun hayvan bakıcısı olarak değiştirilmesine ve sözleşme brüt ücretinin 1.674,66 TL olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Olayda, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/b maddesinde sayılan personel ile bu KHK'ye ekli (l) sayılı Cetvele tabi personel dışında kalan ve 657 sayılı Kanun’a tabi olmayan, sözleşme ücreti 399 sayılı KHK'nin 25/c maddesi uyarınca belirlenen davacının kadrosu ve hizmet sınıfı bulunmadığından, koruma ve güvenlik görevlisi olabilmek için aranılan sağlık şartını kaybetmesi üzerine davalı idarece pozisyonunun hayvan bakıcısı olarak değiştirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, Bursa 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 07.04.2011 günlü, E:2010/985, K:2011/337 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay'a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 20.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.