Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım, savunma yoluyla getirilen temliken tescil isteklerine ilişkin olup mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli (..) parsel sayılı taşınmazın davacıya, buna komşu (..) sayılı parselin ise davalıya ait olduğu, davalının kendi çapı kapsamında kalan yere yapmış olduğu binanın davacının taşınmazına taşkın bulunduğu anlaşılmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden, her iki taşınmazın da imar uygulaması neticesi oluştuğu, çekişmeli taşınmazların öncesini teşkil eden (..) ada (..) parsel sayılı taşınmazda davalının paydaş olduğu ve davalının kadastral parsele yaptığı binanın imarla taşkın hale geldiği, yapılanmanın imar öncesi gerçekleştirildiği dosya kapsamı ile sabittir.O halde, taraflar arasındaki çekişmenin 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesi hükmü gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı tartışmasızdır.Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K'nın 684.maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 Sayılı Yasa'nın 1605 Sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18.maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle, ayrılmaz parça (mütemmim cüz'ün) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş, bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece, yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece, bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.2981 Sayılı Yasa'nın 3290 sayılı Yasa ile değişik 10/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) nüteliğinde yapı inşa etmiş, imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda değinilen ilkeler ve davalıya kaim bedel ödenmesi gerektiği kuralı gözetilmeksizin, mutlak elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi doğru olmadığı gibi davalının savunma yoluyla getirdiği temliken tescil isteği yönünden TMK'nın 725. maddesinin öngördüğü koşullardan iyiniyetli yapılanma unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmek suretiyle anılan bu istek bakımından deliller yanlış değerlendirilerek neticeye gidilmiş olması da isabetsizdir.Zira, davalı imar öncesi kadastral parselde paydaş iken yapılanmış olup imar uygulaması ile yapı taşkın hale geldiğine göre, davalının kötü niyetli olduğu kabul edilemez. Öyle ise, taşkın yapının bulunduğu bölüm bakımından 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 15. ve 16. maddeleri hükümleri uyarınca 5393 Sayılı Yasa'nın 34. maddesi hükmüne istinaden ifraz yetkisinin Belediye Encümenine ait olduğu da gözetilerek, ifrazının mümkün olup olmadığının Encümen Kararına dayanarak araştırılması, ondan sonra bu istek bakımından olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken eksik tahkikatla yetinilmek suretiyle hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.