Dava; tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacı M.E. ile İ.E. baba-o-ğul oldukları, davacılardan M.E.'in kayden maliki bulunduğu 2836 ada, 11 parsel sayılı taşınmazı ara malik R.A.‘ya 31/03/2010 tarihinde satış yoluyla temlik ettiği, onunda 01/07/2010 tarihinde davalı Z.E.'e devrettiği, davalı Z.E.‘in davacı İ. tarafından, babası M..'ün hukuki ehliyetinin bulunmadığını, vesayet altına alınması gerektiği iddiasıyla Kadıköy Sulh 2. Hukuk Mahkemesinde açtığı 08/07/2010 tarihli davanın yapılan yargılaması sonunda 17/05/2011 tarih, 2010/1131 Esas, 721 sayılı kararı ile M. vesayet altına alınarak kendisine İ. E. vasi tayin edildiği, diğer çocuklarının itirazı üzerine 28/02/2012 tarihli ek karar ile İ.E.'nin görevden alınarak M.E.'in vasi atandığı, 06/03/2012 tarihli celseye katılarak davaya muvakafat ettiğini bildirdiği, eksiğin tamamlatılması yoluyla vesayete ilişkin ek kararlarla birlikte husumete izin kararı da istenilmiş ise de dosyaya sunulan evraklar arasında husumete izin kararının yer almadığı dolayısıyla husumete izin kararı alınmadan yargılamanın yürürtüldüğü anlaşılmaktadır.Davacı M.E.; birlikte yaşadıkları davalı torununun, yaşlılığı, hulüs ve saffetinden yararlanarak dava konusu taşınmazın emanetçi kullanmak suretiyle adına tescilini sağladığını, tapuda satış gibi işlem yapılmış ise de bedel ödenmediğini, ara malik ile davalı arasındaki temlikin de muvazaalı olduğunu, diğer davacı İ.E. ise; temlik tarihinde babası M.E.'in hukuki ehliyetinin olmadığını, hukuki menfaatlerinin korunması için vesayet davası açtığını, davalının, müstakbel mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla hukuki ehliyeti olmayan dedesini hile ve desise ile kandırarak taşınmazın adına tescili sağlamak amacıyla yanında çalışan R.'ye devrimi sağladığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.Dava dilekçesinin açıklanan içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davada ehliyetsizlik hile ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayanıldığı açıktır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 11.4.1990 gün ve 1990/1-1521990/236 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, davada dayanılan maddi olaylar bakımından birkaç hukuki nedenin bir arada gösterilmesinde ilke olarak usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.Öncelikli belirtmek gerekir ki; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Ka-nunu'nun (HMK) 51.maddesinde 81086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 38.maddesi) “dava ehliyeti” dava şartı olarak benimsenmiştir.Öte yandan 03.03.1993 tarih, 773/82 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında da; dava şartlarının davanın açıldığı tarihten, hükmün kurulduğu tarihe kadar varlığını devam ettirmesinin temel kural olduğu açıkça vurgulanmıştır. Bu yasal düzenlemeler ve yargısal uygulamalar karşısında şüphesiz hakim, davanın başında dava şartlarının mevcut olup olmadığını kendiliğinden (re'sen) araştırmak zorundadır. Ne var ki ; dava açılırken bulunmayan dava şartının yargılama sırasında tamamlanması halinde dava ekonomisi yönünden davanın esasına girilerek sonuçlandırılması gerekeceği de gerek doktrinde gerekse Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarıyla kabul edilmiştir.Somut olayda; temliki yapan ve hukuki ehliyetten yoksun olduğu iddia edilen M.E.'in dava açıldığı tarihte sağ olduğu ve davayı bizzat açtığı, yargılama sırasında vesayet altına alındığı, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 405 ve devamı maddelerince atanan vasi M.E.'in TMK'nın 462/8 maddesi uyarınca vesayet makamından “husumete izin” kararı almadan yargılamayı yürüttüğü dolayısıyla “aktif dava ehliyetine” ilişkin dava şartının gerçekleşmediği düşünülse de; eksiğin tamamlatılması yoluyla getirilen evraklardan ve UYAP ortamında alınan nüfus kayıt örneğinden kısıtlının karardan sonra 12/04/2013 tarihinde öldüğü anlaşılmakla yukarıda açıklanan ilkelerde öngörülen usulü işlemlere gerek kalmadığı açıktır.Ancak eksiğin tamamlatılması yoluyla getirilen evraklardan ve UYAP ortamında elde edilen kayıtlardan davacılardan M.E.'in 12/04/2013 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda kısıtlının ölümü ile davadaelbirliği halinde mülkiyetin bulunduğu, mirasçıların saptanarak davada yer almalarının sağlanması, terekenin davada temsil edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumu vardır.4721 sayılı Medeni Kanunu'nun (MK) 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır.Bu kural, MK'nın 701 maddesinde (.Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçimde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.Medeni Kanunu'nun 702/2.maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci arayıcılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.O halde; öne sürülen hile ve ehliyetsizlik hukuksal nedenleri bakımından davanın, yargılama sırasında ölen davacının kendi adına açıldığı, ölümüyle terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, tüm mirasçıların katılımı yada olurlarının sağlanması veyahut tereke temsilcisi huzuruyla yürütülmesinin TMK'nın 701. ve 702. maddeleri uyarınca yasal bir zorunluluk olduğu gözetilerek davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi gerektiği tartışmasızdır.Diğer taraftan; davranışlarının, eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme; değerlendirilebilme ve ayırt edebilme kudreti (gücü) bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme, borç (yüküm-lülük)altına girebilme ehliyetinden söz edilemez. Nitekim Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir” biçimindeki 9.maddesi hükmüyle hak elde edebilmesi, borç (yükümlülük) altına girebilmesi, fiil ehliyetine bağlamış, 10. maddesinde de, fiil ehliyetinin başlıca koşulu olarak ayırtım gücü ile ergin(reşit)olmayı kabul ederek “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan bir ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.” Hükmünü getirmiştir.”A-yırtım gücü “ eylem ve işlev ehliyeti olarak da tarif edilerek, aynı yasanın 13.maddesinde “yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk yada bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.”denmek suretiyle açıklanmış, ayrıca ayırtım gücünü ortadan kaldıran önemli sebeplerden bazılarına değinilmiştir. Önemlilerinden dolayı bu ilkeler, söz konusu yasa ile öteki yasaların çeşitli hükümlerinde de yer almışlardır.Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 15.maddesinde de ifade edildiği üzere, ayırtım gücü bulunmayan kimsenin geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamayacağından, karşı tarafın iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz. Bu ilke 11.6.1941 tarih 4/21 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da aynen benimsenmiştir.Yukarıda sözü edilen ilkelerin ve yasa maddelerinin ışığı altında olaya yaklaşıldığında; bir kimsenin ehliyetinin tespitinin şahıs ve mal varlığı hukuku bakımından doğurduğu sonuçlar itibariyle ne kadar büyük önem taşıdığı kendiliğinden ortaya çıkar.Bu durumda, tarafların gösterecekleri, tüm delillerin toplanılması tanıkların bu yönde açıklayıcı, doyurucu somut bilgiler alınması, varsa ehliyetsiz olduğu iddia edilen kişinin doktor raporları, hasta gözlem(mü-şahede) kağıtları, film grafiklerinin eksiksiz getirilmesi zorunludur. Bunun yanında, her ne kadar 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 282 . maddesinde belirtildiği gibi bilirkişinin “oy ve görüşü” hakimi bağlamaz ise de, temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak,irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan, akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir.Hele ayırt etme gücünün nispi bir kavram olması kişiye eylem ve işleme göre değişmesi bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özelikle Adli Tıp Kurumu Dördüncü İhtisas Kurulundan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen TMK'nın 409/2. maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirlenebileceğini öngörmüştür.Ne var ki; mahkemece ehliyetsizlik hususunda yukarıda açıklanan ilke ve yasal düzenlemeler çerçevesinde hükme elverişli araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.Hal böyle olunca; somut olayda elbirliği(iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olduğu gözetilerek, dava dışı ortaklar M. ,M., A., M., H. ve Ş.'nin olurlarının alınması ya da miras şirketine MK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci arayıcılığı ile davanın sürdürülmesi, hukuki ehliyetsizlik kamu düzeni ile ilgili olduğu gözetilerek ve önemine binaen öncelikle incelenmesi, tarafların bu yönde bildirilecekleri tüm delillerin toplanması, varsa miras bırakana ait sağlık kurumu raporları, hasta müşahade kağıtları, reçeteler vs. istenmesi, tüm dosyanın 2659 Sayılı Yasa'nın 7.ve 16 maddeleri hükmü uyarınca Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu'na gönderilmesi, akit tarihinde miras bırakanın ehliyetli olup olmadığı yönünde rapor alınması, miras bırakanın ehliyetli olduğunu saptanması hile ve muris muvazaa hukuksal nedenine dayalı isteğin değerlendirilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, dava dışı R.A.‘ya yapılan temlikin muvazaalı olduğunun saptanması halinde kayıt maliki davalı Z.E.'in iktisabının iyi niyetli olup-olmadığı ve TMK'nın 1023. maddesinden yararla-nıp-yararlanmayacağının araştırılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken anılan hususlar göz ardı edilerek hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davacıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğinceBOZULMASINA,alınan peşin temyiz harcının geri verilmesine, 06.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.