15. Ceza Dairesi 2012/12768 E. , 2014/5027 K.BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIKKONTÖR DOLANDIRICILIĞIARAŞTIRILACAK HUSUSLARADLİ PARA CEZASININ BELİRLENMESİTÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158"İçtihat Metni"Dosya incelenerek gereği düşünüldü;Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarına nazaran, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.B.. ilçesi C..İlköğretim Okulu'nda Türkçe öğretmeni olarak görev yapan sanığın, suç tarihi olan 05/04/2008 tarihinde 85.104.245.195 IP numarası gözüken bilgisayarı ile şikayetçiler S.. D.. ve M.. D..'a ait olan MSN adreslerindeki elektronik posta adreslerinin şifrelerini ele geçirdiği, daha sonra şikayetçilerin MSN adreslerine girerek yeniden şifre oluşturduğu, messenger programından S.. D..'un kullandığı doruk_ege@hotmail.com adresine girerek mağdurlar T.. M.. ve T.. Ş..'e "merhaba nasılsın, acil 250/500 Telsim hat kontörüne ihtiyacım var." şeklinde mesajlar gönderdiği, mağdurların da S.. E..'nin Avea hatlı telefon kullandığını ve hattın faturalı olduğunu bildikleri için S.. E..'yi aradıkları, kendisinin kontör isteyip istemediğini sorduklarında S..E..'nin MSN adresinin ele geçirildiğini, bu şekilde birçok arkadaşının dolandırılmaya çalışıldığını söylediği, bunun üzerine mağdurların sanığa kontör göndermedikleri, sanığın aynı tarihte şikayetçi M.. D..'un kullanmakta olduğu m_durgun2005@hotmail.com elektronik posta adresinin şifresini de ele geçirerek aynı şekilde messenger listesindeki arkadaşlarına mesaj gönderip kontör istediği ve dolandırmaya çalıştığı iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda;İnternet protokol (IP) adresinin internet ya da herhangi bir TCP/IP protokolü (transfer kontrol protokol/internet protokol) kullanılan ağ üzerinden (örneğin ev içi ağ) haberleşecek olan cihazların alışverişleri esnasında birbirlerinin erişim adreslerini belirlemek amacıyla kullanıldığı, bir IP adresinin bir cihaza geçici bir süre ile atanabileceği gibi, o cihazın değişmeyen IP adresi olarak da kalabileceği, bu nedenle birincisi cihaza ait olan statik IP, diğeri ise boşta olup IP sağlayıcı tarafından istenildiğinde atanan değişken olarak adlandırılan IP olmak üzere iki tip IP adresi olduğu, günlük hayatta evlerde kullanılan ADSL modemlerin de benzer bir uygulamayı içerdiği, herhangi bir servis sağlayıcıya (örneğin Türk Telekom) abone olan kullanıcının, servis sağlayıcıdan statik IP adresi talep ettiği taktirde, aboneliği süresince internete her eriştiğinde bu statik IP ile erişmiş olacağı, kullanıcı statik IP adresi talebinde bulunmaz ise internete bağlandığı IP adreslerinin değişkenlik gösterebileceği, çünkü kullanıcının internet bağlantısı kopup yeniden geldiğinde ya da modemini yeniden başlatması aşamasında, servis sağlayıcının ilgili kullanıcının modemine o an boşta olup kullanılmayan IP adreslerinden birini atayabileceği, dolayısıyla aynı IP adresinin, değişik zamanlarda farklı kullanıcılara verilebileceği bilinmektedir.Bu açıklamalar kapsamında; somut olayda, mağdur T.. Ş..'in ifadelerinde, 05/04/2008 tarihinde saat 12:00 sıralarında MSN programı üzerinde arkadaşı olan S..E.. ile yazışırken arkadaşının 250 kontör göndermesini istediğini, diğer mağdur T.. M..'un ise 05/04/2008 tarihinde saat 14:00'te aynı şekilde 500 kontör istenildiğini beyan etmesi, İzmir İl Telekom Müdürlüğü'nün 11/07/2008 tarihli cevabi yazısı ekinde bulunan ve 85.104.245.195 IP numarasının sanık tarafından kullanıldığı zaman dilimini gösteren çizelgeye göre, 05/04/2008 tarihinde 21:06:52 saati ile 06/04/2008 tarihinde 09:41:56 saat dilimi arasında belirtilen IP numarasının sanığın modemine atanmış olarak görünmesi, dolayısıyla mağdurların suç saati olarak belirttikleri saatler ile servis sağlayıcının göndermiş olduğu kayıtlardaki saatlerin örtüşmediğinin, mağdurların ifadelerinde belirttikleri saat aralıklarında 85.104.245.195 IP adresinin sanığın modemine atanmış olduğu bilgisine ulaşılamadığının anlaşılması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, servis sağlayıcıdan (Telekom Müdürlüğü) olayın gerçekleştiği zaman dilimi olan 05/04/2008 tarihinde saat 12:00 ile 14:00 saatleri arasında sanığın modeminin aktif olup olmadığının, aktif ise hangi IP adresi ile internete bağlandığının, bu saatler arasında sanığın modemi aktif değil ya da başka bir IP adresi kullanıyor ise 85.104.245.195 numaralı IP adresinin hangi kullanıcı tarafından kullanıldığının talep edilmesi, Microsoft Corporation vekili tarafından ibraz edilen ve şikayetçiler S.. D.. ile M.. D..'a ait MSN adreslerine bağlanan bilgisayarların IP adreslerini gösterir belgede, PDT (Pasifik Günlük Zaman) dilimine göre tarih ve saat bilgisi verildiği, bu bilgilerin Türkiye'nin içinde bulunduğu saat dilimine göre 05/04/2008 tarihinde 09:00 ile 10:36 saatlerine tekabül ettiği ve bu saatlerde ilgili MSN adreslerinin kullanıldığı IP adresini gösterdiği, bu saat aralığında 85.104.245.195 numaralı IP adresinin servis sağlayıcı tarafından sanık dışında bir kullanıcıya da atanmış olabileceği gözetilerek, Microsoft firmasından olayın gerçekleştiği 05/04/2008 tarihinde saat 12:00 ile 14:00 arasında söz konusu MSN adreslerinin aktif olup olmadığı, aktif ise hangi IP ile bağlanıldığına ilişkin kayıtların getirtilmesi, sonrasında gerekli görüldüğü taktirde uzman bilirkişi/bilirkişilerden rapor alınması ve bütün deliller toplandıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,Kabule göre de;1- 5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde, elde edilmeye çalışılan haksız menfaat miktarının üç katı olacak şekilde adli para cezası belirlenip, 5237 sayılı TCK'da yer almadığı halde para cezasının 450 TL'den aşağı olamayacağından bahisle bu miktara yükseltilmesi suretiyle fazla ceza tayini,2-Hükmolunan ceza miktarları üzerinden teşebbüs nedeniyle indirim uygulanırken, hesap hatası sonucu 9 ay yerine 7 ay 15 gün hapis cezası belirlenmesi, yine hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi sırasında hesap hatası sonucu eksik ceza tayini,Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.