Kaçakçılık suçundan sanık Ş.. S..'ın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/1 ve 2. cümleleri ile 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis ve 22.200 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Uludere Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2010 gün ve 101-55 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.12.2013 gün ve 525-24409 sayı ile;"Suç tarihinde sınırdan at sırtında kaçak sigara ile geçiş yaptığı sırada yakalanan sanık hakkında hakkaniyet ölçülerine aykırı olarak yalnızca dava konusu sigara miktarına dayanılıp yetersiz gerekçeyle teşdiden uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;Daire Üyesi ; "Sanığın 04.06.2009 tarihinde sahip olduğu at ile kapı haricinden 3039 paket sigarayı gümrük işlemlerine tabi tutmadan yurda soktuğu sabittir. Bu konuda herhangi bir ihtilaf mevcut değildir.TCK'nun 61. maddesindeki kriterler esas alınmak suretiyle, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel ceza hakim tarafından belirlenmelidir.Söz konusu eylemin 5607 sayılı Yasanın 3/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.Somut olayda yargılama aşamasında sanığı gözlemleyen, yüz yüzelik ilkesi gereğince delilleri takdir eden hakim tarafından alt ve üst sınırlar arasında, dosya muhteviyatına uygun 'Sanıkta ele geçen sigara miktarı dikkate alındığında meydana gelen zararın boyutu ve sanığın kasdının yoğunluğu.., kasda dayalı kusurunun ağırlığı, suç konusunun değer ve önemi ve suçun işleniş biçimi..' gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle 2 yıl hapis ve 1000 tam gün karşılığı adli para cezası temel ceza olarak tayin edilmiştir.Belirtilen uygulamanın TCK'nun 61. maddesine uygun olması, tayin olunan cezanın hakimin yasal takdir yetkisi kapsamında bulunması nedeniyle yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden 'yetersiz gerekçeyle cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle verilmesi' şeklindeki sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2014 gün ve 91200 sayı ile;“...Sanık Ş.. S..'ın Irak-Türkiye sınırından yasadışı yollarla suça konu 3039 paket sigarayı, gümrük işlemlerine tabi tutmadan, yük hayvanı ile birlikte yurda soktuğu ve böylece belirlenmiş gümrük kapıları dışından kaçak olduğunu bilerek satın aldığı sigaraları, bir gümrük işlemine tabi tutmaksızın ülkeye sokmak suçunu işlediği sabittir.Mahkeme ise; alt sınırı 1 yıl 4 ay, üst sınırı ise 6 yıl 8 ay hapis ve alt sınırı 6 gün, üst sınırı ise 10333 gün adli para cezası olan 5607 sayılı Yasanın 3/1-son maddesi uyarınca kararın gerekçe kısmında; 'sanıkta ele geçen sigara miktarı dikkate alındığında, meydana gelen zararın boyutu ve sanığın kastının yoğunluğuna göre' denilerek, hüküm kısmında ise 'sanığın kasta dair kusurunun ağırlığı, suç konusunun değer ve önemi ve suçun işleniş biçimi' de dikkate alınarak takdiren ve teşdiden sonuç olarak 2 yıl 2 ay 20 gün hapis ve 22.200,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, dava konusu eşyanın TCK'nun 54. maddesi gereğince zoralımına karar vermiştir.Bu halde sanıkta ele geçirilen 3039 paket kaçak sigaralar (P.. ve P.. marka) için bilirkişi tarafından belirlenen CİF değerlerine göre bilinen gümrüklenmiş değerleri ve ödenmeyen vergilerin miktarı dikkate alındığında, suçun konusunun önem ve değeri arttığı gibi, sanığın baştan itibaren tutanak mümzilerinin beyanına rağmen suçlamaları kabul etmemesi ve bir dış ülkeye giderek kaçak sigara getirmesi eylemi kastının yoğunluğunu ve suçun işleniş biçimini de nitelikli hale getirmektedir.Bu koşullar çerçevesinde;Karşı oy yazısında da isabetle belirtildiği üzere, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkeme hakiminin, belirlenen sınırlar içerisinde ceza tayininin yasal ve yeterli gerekçeyi içerdiği, orantılılık ilkesine de uygun olduğu anlaşılmaktadır.Belirtilen nedenlerle teşdit hükmü yerinde olup, Özel Dairenin hükmün bozulmasına ilişkin kararı hatalı olmuştur.” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 24.04.2014 gün, 6348-8213 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.CEZA GENEL KURULU KARARIÖzel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kaçakçılık suçundan sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak iki yıl hapis ve bin gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya kapsamından;04.06.2009 tarihli olay yeri tespit ve üst arama tutanağında; saat 20.30 sıralarında Yemişli Köyü, Yekmal Mezrası, Beyaz Çeşme Mevkiinde jandarma görevlilerince yapılan arazi arama-tarama faaliyetleri sırasında, sanığın üzeri yüklü bir atla Irak'tan Türkiye'ye yasa dışı yollardan giriş yaptığı sırada yakalandığı, atın üzerinde 39 paket P.. ve 3000 paket P... marka sigaranın bulunduğunun tespit edildiğinin belirtildiği,İpekyolu Gümrük Müdürlüğü'nce; kaçakçılık olayından dolayı 600 Lira kurum zararının olduğu, bu zararın henüz karşılanmadığının bildirildiği,Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişinin; sigaralar üzerinde tekel ibaresinin bulunmadığını, yurda kaçak yollardan ithal edildiğini, P.. marka sigaranın bir paketinin CİF değerinin 2 Lira, P.. marka sigaranın ise 0,75 Lira olduğunu ifade ettiği,Tutanak düzenleyicisi tanıklar K.. E.. ve İ.. K..'in; olay günü sanığı kaçak sigara yüklü atı ile birlikte yakalayarak işlem yaptıklarını beyan ettikleri,Sanığın; olay günü çobanlığını yaptığı keçileri ahıra kilitlediği sırada, yakınlardaki boş araziye doğru giden askerlerin bir müddet sonra yanlarında yüklü bir at ile gelerek sigaraların sahibini bilip bilmediğini sorduklarını, sigaraların sahiplerini bilmemesine rağmen kendisi hakkında işlem yaptıklarını, olay yeri tespit tutanağının içeriğinin doğru olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, suçsuz olduğundan atılı suç nedeniyle kişi veya kurumların uğradığı herhangi bir zarar varsa bunu ödemeyeceğini savunduğu,Yerel mahkemece “sanıkta ele geçen sigara miktarı dikkate alındığında meydana gelen zararın boyutu ve sanığın kastının yoğunluğu” ve “sanığın kasta dair kusurunun ağırlığı, suç konusunun değer ve önemi ve suçun işleniş biçimi” gerekçesiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak iki yıl hapis ve bin gün adli para cezası olarak belirlendiği,Anlaşılmaktadır.Sanığın sabit kabul edilen kaçakçılık suçu 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/1. maddesinde bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;“(1) Hakim, somut olayda,a) Suçun işleniş biçimini,b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,d) Suçun konusunun önem ve değerini,e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,g) Failin güttüğü amaç ve saiki,Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;İ lk kez suç işleyen, suç tarihinde ondokuz yaşında olup çobanlık yapan sanığın, Türkiye-Irak sınırından bir at üzerinde toplam CİF değeri 2.328 Lira tutarındaki 39 paket P... ve 3000 paket P... marka kaçak sigarayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye geçirirken yakalandığı somut olayda; çok daha yüksek miktarlarda ve vahim nitelikteki kaçakçılık eylemleri göz önüne alındığında, yerel mahkemece; “sanıkta ele geçen sigara miktarı dikkate alındığında meydana gelen zararın boyutu ve sanığın kastının yoğunluğu” ve “sanığın kasta dair kusurunun ağırlığı, suç konusunun değer ve önemi ve suçun işleniş biçimi” şeklindeki gerekçeyle alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak temel ceza tayini dosya kapsamı adalet, hak ve nasafet kuralları ve “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır.Bu itibarla; yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, itirazın reddine karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.