Mahkemesi :Göynük Asliye Hukuk MahkemesiTarihi :24/06/2014Numarası :2011/55-2014/83Davacı-k.davalı :.. .. Vek. Av. .. ..Davalı-k.davacı :.. .. Vek. Av. .. ..Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava yapılan iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, karşı dava ise kazanç kaybı ve eksik iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı yüklenicinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Yanlar arasında 27.06.2010 tarihli “Çelik İnşaat Yapım Sözleşmesi” başlıklı adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi gereğince bir eser sözleşmesidir. Asıl davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı yüklenici, davalıya ait taşınmaz üzerine tavuk çiftliği yapımını sözleşmedeki koşullarla üstlenmiştir. İş bedeli sözleşmede 330.500,00 TL şeklinde “götürü olarak” kararlaştırılmıştır. Sözleşmesinde aksine hüküm yoksa KDV götürü bedelin içinde kabul edilir. Bu nedenle sözleşmede aksine bir kararlaştırma bulunmadığından KDV'nin 330.500,00 TL'lik götürü bedele dahil olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 24.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu inşaatın tamamlanma oranı %80 olarak belirlenmiştir. İş bedelinin götürü olarak kararlaştırıldığı durumlarda yüklenicinin hakettiği iş bedeli, fiilen yapımı gerçekleştirilen işlerin, sözleşme kapsamında yapılması gereken tüm işlere göre yüzde (%) olarak belirlenecek fiziki gerçekleşme seviyesinin, sözleşmedeki götürü bedele oranlanması suretiyle hesaplanır. Kısaca, götürü bedelli işlerde yüklenici eseri hangi seviyeye getirmişse, kararlaştırılan bedele o oranda hak kazanır. Buna göre götürü bedel olarak kararlaştırılan 330.500,00 TL iş bedeline %80 fiziki oranın uygulanması halinde davacı yüklenicinin talep edebileceği iş bedeli (330.500,00 X %80 = 264.400,00 TL)'dir.Davacı yüklenicinin iş bedeli alacağının tahsili için başlattığı icra takibinin tarihi 10.03.2011'dir. Bu tarihe kadar yükleniciye iş sahibi tarafından yapılan ve usulen kanıtlanmış ödeme miktarı dosyadaki ödemeye ilişkin belgeler ve 24.01.2014 tarihli bilirkişi raporundaki açıklamalar dikkate alındığında 187.400,00 TL olarak saptanmaktadır. Bilirkişi raporunda 187.400,00 TL'ye ek olarak tanıkların beyanına dayanılarak iş sahibinin kümes inşaatı için yükleniciye 10.000,00 TL daha ödeme yaptığı kabul edilmişse de, 10.000,00 TL ödemeyi davacı kabul etmediğinden ve davalı iş sahibi tarafından bu ödemeye ilişkin usulen geçerli belge desunulmadığından HMK'nın 200. maddesi uyarınca 10.000,00 TL ödemenin yükleniciye yapıldığı kabul edilemez. Yükleniciden alacaklı olan üçüncü kişi tarafından yüklenici aleyhine Toraklı İcra Müdürlüğü'nün 2010/26 Esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takip sırasında yüklenicinin iş sahibinden olan alacağı nedeni ile iş sahibine haciz ihbarnamesi gönderildiği ve iş sahibinin gönderilen bu haciz ihbarnamesi üzerine Geyve İcra Müdürlüğü'nün 2012/505 Esas sayılı dosyasına (Toraklı İcra Dairesi'nin kapatılarak Geyve İcra Dairesi'ne devrolması nedeniyle) toplam 165.000,00 TL ödeme yaptığı, bu ödeme tutarından 10.02.2011 tarihinde yapılan 27.500,00 TL'lik kısımın, yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine yapılan 10.03.2011 tarihli icra takibinden önce olduğu ve 187.400,00 TL'lik ödeme tutarı içinde kaldığı, bakiye 165.000,00 TL – 27.500,00 = 137.500,00 TL ödemenin ise 10.03.2011 tarihli icra takibinden sonra yapıldığı anlaşılmaktadır. İtirazın iptâli davalarında borç ve alacak durumunun takip tarihi itibariyle belirlenmesi ve takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin infaz sırasında dikkate alınmasına karar verilmesi gerekir. Davadaki haklılık durumunun da takip tarihindeki duruma göre değerlendirilmesi zorunludur.Bu durumda icra takibinin yapıldığı 10.03.2011 tarihine kadar yükleniciye yapılan ödemeler tutarı toplam 187.400,00 TL olduğundan bu miktarın az yukarıda davacı ıslah dilekçesinde inşaatın tamamlanma oranına göre karşı davacı iş sahibinin yükleniciden 41.141,00 TL alacaklı olduğu belirtilerek, 41.141,00 TL daha alacak (fazla ödeme) talep edilmiştir. Dava edilmeyen alacak sonradan ıslah yoluyla dava konusuna eklenemez. Islah taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen ya da kısmen düzeltilmesidir (Yargıtay HGK. 17.03.2007 tarih, 2007/2-99 Esas ve 2007/141 Karar sayılı ilamı). Islah yoluyla bir işlemin düzeltilebilmesi için taraflarca yapılan bir usul işleminin bulunması zorunludur. Karşı davada fazla ödemenin tahsili talep edilmediğinden ıslahla 41.141,00 TL'nin talep edilmesi mümkün değildir.Bu durumda karşı davada, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda kazanç kaybı olarak 57.232,00 TL, rampa bedeli olarak da 3.000,00 TL olmak üzere toplam 60.232,00 TL'ye hükmedilmesi, faizin ise karşı davada talep edilen kısım yönünden karşı dava tarihininden, ıslahla artırılan kısım yönünden ise ıslah tarihinden itibaren başlatılması gerekirken, karşı davanın 80.141,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yüklenicinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı-karşı davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.