MAHKEMESİ : TERCAN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 31/01/2008NUMARASI : 2001/60-2008/1Taraflar arasında görülen davada;Davacılar, miras bırakanları M.A.'in yaşlı bir insan olduğu halde heyet raporu olmadan ve mal satmaya hiç ihtiyacı yokken dava konusu taşınmazlarını davalının kandırması sonucu davalıya satış göstererek temlik ettiğini, satışın gerçek olmadığını, temlikin saklı payları ihlal kastı ile yapıldığını ileri sürüp, mahfuz hisselerine tecavüz edilen miktarın tespiti ile bu miktarın ayrı ayrı kendilerine isabet eden meblağın davalıdan tahsilini istemişlerdir.Davalı, satışın gerçek olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı M.A. 18.7.2001 tarihinde öldüğü, çekişme konusu .parsel sayılı taşınmazın 5/48 payı ile ., 989, 1311 ve 1689 parsel sayılı taşınmazların tamamı miras bırakan M. adına kayıtlı iken 5.6.2000 tarihinde aynı akitle davalı oğluna satış yoluyla temlik ettiği ve bu şekilde muvazaalı temlikler yapıldığı, ne varki davacıların saklı payları ile sınırlı olarak tenkis isteğinde bulundukları anlaşılmaktadır.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 219 parsel sayılı taşınmazın hem inşaat bilirkişisi, hem de ziraat bilirkişisince saptanan değerinin tenkis hesabında iki kez dikkate alındığı, 1689 parselin değeri ziraat bilirkişisince 4.234.00.-TL olarak belirlendiği halde tenkis bilirkişi raporunda 21.000.00.-TL olarak hesaplamaya katıldığı görülmektedir.Açıklanan, bu hususların belirlenen tenkis miktarında temyiz eden davalı aleyhine sonuç doğuracağı kuşkusuzdur.Hal böyle olunca, tenkis raporunu düzenleyen bilirkişiden değinilen hususları gözetmek suretiyle ek rapor düzenlettirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.3.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.