MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİDAVA TÜRÜ : TENKİSTaraflar arasında görülen tenkis davası sonunda; yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:-KARAR-Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakanları ...'in kayden maliki olduğu çekişme konusu 1293, 1295 ve 1584 parsel sayılı taşınmazları önce ara malik olan dava dışı ...'e, adı geçenin de emaneten aldığı taşınmazları davalı ...'a satış akti ile temlik ettiğini, murisin dava konusu 586 sayılı parseli ise davalıya hibe akti ile devrettiğini, bu devirlerin mal kaçırma ve saklı payı zedeleme amaçlı olduğunu ileri sürerek anılan taşınmazların saklı payları oranında tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.Davalı, hibe suretiyle temellük ettiği 586 sayılı parselin kendisine devri nedeniyle davacıların saklı payının zedelenmediğini, murisin çocuklarını evlendirmek için paraya ihtiyaç duyması nedeniyle dava konusu 1293, 1295 ve 1584 parsel sayılı taşınmazları dava dışı ...'a sattığını, ancak anılan taşınmazların yabancıya gitmemesi için adı geçenden taşınmazları kendisinin tekrar devraldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, dava konusu devirlerin muvazaalı olduğu ve davacıların saklı payının zedelendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...'in, kayden maliki olduğu çekişme konusu 586 sayılı parseli 08.08.1986 tarihinde bağış akti ile davalı ...'a, 1293, 1295 ve 1584 sayılı parselleri ise 28.12.1999 tarihinde dava dışı ...'a satış akti ile temlik ettiği, davalı ...'ın ise muris tarafından dava dışı ...'a devredilen taşınmazları 19.07.2000 tarihinde devraldığı, muris ...'in 12.09.2010 tarihinde öldüğü ve geriye davacı çocukları ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile davalı eşi ... ve dava dışı çocukları ..., ..., ..., ... ve ...'in kaldığı anlaşılmaktadır.Hemen belirtilmelidir ki, davacı ve davalı tanıklarının beyanları doğrultusunda muris tarafından satış suretiyle devredilen taşınmazların temlikinin gerçek satış olmadığı ve anılan bu devirler ile bağış suretiyle yapılan temlikin saklı payı zedeleme amaçlı olduğu belirlenmek suretiyle tüm taşınmazların tenkise tabi tutulmuş olmasında bir isabetsizlik yoktur.Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde, özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken, TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak, önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında, dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa, davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde, tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.Somut olaya gelince, davalı ...'ın 10.10.2013 tarihli, davalı vekilinin ise 05.12.2013 tarihli celsede tercih hakkının, pay temliki yönünde kullanıldığını belirtmeleri karşısında yukarıdaki ilkeler uyarınca hükme yeterli olacak şekilde bir araştırma yapılmış olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.Hâl böyle olunca, dava konusu taşınmazların temlik tarihleri itibariyle mevcut durumlarının tespiti ile tenkis hesabında taşınmazların temlik tarihlerindeki özelliklerin dikkate alınması ve davacıların saklı payının zedelendiği sonucuna ulaşılırsa, davalı tarafın kullandığı tercih hakkı dikkate alınarak tarla vasıflı dava konusu 1292, 1295 ve 1584 sayılı parseller için toprak koruma ve arazi kullanımı kanunu, arsa vasıflı 586 parsel için ise imar kanunu gereğince dava konusu taşınmazların bölünebilir olup olmadıklarının açıkça belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.Davalı tarafın temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.