Kaçakçılık suçundan sanığın 5607 sayılı Kanunun 3/5, 5237 sayılı TCK'nun 62, 50, 52 ve 54. maddeleri uyarınca 16.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksirlendirmeye ve müsadereye ilişkin, Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.04.2011 gün ve 61-279 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.02.2014 gün ve 10802-2014 sayı ile; "1- Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı Yasayla değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi, 2- CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel hali bulunmayan sanığın savunmalarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği nazara alınarak, dava konusu sigaraların bilirkişi tarafından belirlenecek cif değeri esas alınarak, gümrük idaresince hesaplanacak ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre gerektiğinde CMK'nun 231/9. fıkrası gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, kamu zararının giderilmediği gerekçesi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3- Sanık hakkında doğrudan verilen adli para cezası ile hapis cezasından çevrilen adli para cezasının infaz rejimlerinin farklı bulunması sebebiyle içtima ettirilemeyecekleri gözetilmeden her iki cezanın toplanmasına karar verilmesi" isabetsizliklerinden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi O. Koçak; "4733 sayılı Kanunun 8/4. fıkrasında 'ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere' müeyyide getirilmiş olup, bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, hologram, etiket, pul konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı Kanun yönünden işlenemez bir suç söz konusu olduğundan, kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle mahkemece verilen karar doğrudur. Gümrükler Genel Müdürlüğünün 18157 sayı ve 22.07.2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer veya kaim değere eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle, mevcut davada da suç eşyasına elkonulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre, zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen giderilmediği gerekçesi, ayrıca CMK'nun 231/9. fıkrasına göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK'nun 231. maddesinin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup, çoğunluğun bir nolu bozma nedenine katılmıyorum. İzah edilen nedenle hükmün bozulması gerektiği düşüncesindeyim" görüşüyle karşıoy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 04.04.2014 gün ve 167338 sayı ile; "Sanığın aracında kaçak sigara yakalanması üzerine, hiçbir aşamada kamu zararını giderme ya da etkin pişmanlıktan yararlanma yönünde bir beyanı olmadığı anlaşılmaktadır. Yine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını istediği belli ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması istemini, kamu zararını ödeme iradesi olarak geniş yorumlamanın mümkün bulunmayıp, ancak bu husus; 'sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez' hükmü kapsamında irade beyanı olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenlerle hükmün bozulması hatalı olmuştur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün hüküm fıkrasının içtimaya ilişkin beşinci bendinin son cümlesi çıkarılmak suretiyle ve "sanığın 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Daire tarafından 12.05.2014 gün ve 12355-8871 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanığın kaçakçılık suçundan mahkûmiyetine karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; katılan kurumun zararlarını karşılamadığı gerekçesiyle sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Olay tarihinde devriye görevlerini yapmakta olan kolluk görevlileri tarafından kırmızı ışıkta duran sanığın sevk ve idaresindeki minibüste siyah poşetler içerisinde sigara kolilerinin bulunduğunun görülmesi ve bu durumdan şüphelenilmesi üzerine minibüste yapılan aramada 19.900 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, suça konu olan sigaraların CİF değerinin 11.980, vergiler toplamının 73.924, gümrüklenmiş değerinin ise 85.864 Lira olduğu, Yerel mahkemece görevlendirilen bilirkişinin söz konusu sigaraların CİF değerini kaçak eşyaya mahsus tespit varakasından farklı olarak 9.950 Lira olarak belirlediği, Sanık ve müdafiinin gerek talimat mahkemesi huzurunda, gerekse bizzat duruşmaya katılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettikleri, Duruşmada bilirkişi raporunun sanık ve müdafiine okunduğu, bilirkişinin belirlediği CİF değer üzerinden gümrük idaresine alınması gerekip de alınamayan gümrük vergilerinin hesaplattırılmadığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanık ile müdafiine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için tazmin edilmesi gereken değerin ne olduğu hususunda bir açıklama ve bildirimde bulunulmadığı, Yapılan yargılama neticesinde sanığın suçun işlenmesi nedeniyle katılan kurumun uğradığı zararın giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulmalıdır. Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkân sağlayan ve bu yönü itibarıyla sanık lehine olduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, 5560 sayılı Kanunun 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilerek, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, suça sürüklenen çocuklar ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 5 ilâ 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak kaydıyla, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmiş ve 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile 231. maddenin sekizinci fıkrasına "denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir. 5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; a) Suça ilişkin olarak; 1- Yargılama sonucu sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması ve hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasından ibaret olması, 2- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması, b) Sanığa ilişkin olarak; 1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, 2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme ya da tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, 3- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaate ulaşılması, 4- Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine ilişkin açık bir beyanının bulunmaması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Burada kastedilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Zararın bizzat sanık tarafından giderilmesine gerek olmayıp, sanık adına, ancak onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirmek suretiyle karşılanması da mümkündür. Suçun işlenmesiyle herhangi bir zararın doğmadığı ya da zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır. Zararın tespitinde hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini nazara alarak, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespit etmeye çalışmamalıdır. Zira CMK'nun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde bir şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararın kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel değildir. Bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün iken, bir kısım suçlarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirmekte, ancak konusunun uzmanı bilirkişi aracılığıyla hesaplanabilmektedir. Zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, ödeme iradesi ortaya koyan sanıktan belirlenen miktarda zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. CMK'nun 231. maddenin dokuzuncu fıkrasındaki; "altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir" şeklindeki düzenleme uyarınca, zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkânı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması hallerinde söz konusu olabilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlık bakımından kaçakçılık suçlarında kamunun uğradığı zararın giderilmesi şartının nasıl anlaşılması ve uygulanması gerektiği hususunun ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde kamu zararı; "mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmıştır. Kaçakçılık suçlarında suça konu eşya gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın ya da aldatıcı işlem ve davranışlarla ithal veya ihraç edildiğinden gümrük idaresi veya başka idarelerce eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan gümrük vergileri tahsil edilemediği veya eksik tahsil edildiğinden kamunun zarara uğradığı açıktır. Bu nedenle kaçakçılığa konu olan eşya, yasal olarak ithal ya da ihraç edilseydi alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri, kaçakçılık suçlarında kamunun uğradığı zarar olduğu kabul edilmelidir. (Seyfettin Çilesiz, İçtihatlı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 26; İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2012, s. 475) Nitekim kaçakçılık suçlarına bakan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır. Öte yandan kaçakçılık suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ve müdafiinin gerek talimat mahkemesi huzurunda gerekse bizzat duruşmaya katılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep ettikleri, suça konu sigaraların değerinin kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ve bilirkişi raporunda farklı olarak gösterildiği, bilirkişi tarafından belirlenen değer üzerinden gümrük idaresine gümrük vergilerinin hesaplattırılmadığı somut olayda; sanık ve müdafiinin suça konu gümrük kaçağı sigaraların, teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik gösteren gümrük vergilerinin ne olduğunu basit bir araştırmayla öğrenmeleri mümkün bulunmadığı gibi, kendilerine okunan belgelerdeki değerler arasında farklılık bulunmasının tereddüte neden olduğu nazara alınarak uzman bilirkişi tarafından belirlenen değer üzerinden gümrük idaresine alınması gerekip de alınamayan gümrük vergi tutarı hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 gün ve 135-140 sayılı kararında da benzer sonuçlara ulaşılmıştır. Bu itibarla, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığından reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve onyedi Genel Kurul Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.12.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 17.02.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle karar verildi.