2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı ve müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:Müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı'na duruşma günü bildirilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, suçtan zarar gördüğü anlaşılan ve hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan müşteki Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilmek suretiyle yapılan incelemede; Bitlis İl Emniyet Müdürlüğü'ne, Bitlis ili, Karabulak mahallesi, spor lokali sonrasında bulunan eski ev içerisinde, E.. G.. isimli kişinin izinsiz kazı yaptığına dair yapılan ihbar üzerine, olay yerine giden kolluk görevlilerince sanık E.. G..'nın, tapuda eşinin adına kayıtlı olan betonarme, tek katlı, kullanılmayan eski ev içerisinde kazma ve kürek ile izinsiz kazı yaptığı esnada yakalandığı, olay yerinde yapılan incelemede, bir oda içerisinde 150x150 cm genişliğinde ve 150 cm derinliğinde kazının yapılmış olduğunun tespit edildiği, kazının yapıldığı binanın bulunduğu yerin, sit alanı olmadığı gibi 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi anlamında korunması gerekli olan bir bölge içerisinde de yer almadığı, izinsiz kazı yaptığı belirlenen sanık hakkında soruşturmaya başlandığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, her ne kadar yapılan yargılama sonunda, sanığın kültür varlığı bulabilmek amacıyla kazı yapmadığına, çatı kısmında tamirat yapmayı düşündüğünden, binanın temelinin sağlamlığını anlamak için kazı yaptığına dair beyanları esas alınarak mahkemece sanığın beraatine karar verilmiş ise de; tek katlı binanın çatısında yapılması düşünülen tadilat için, temelin sağlamlığından ziyade, tavan betonunun sağlamlığının önem arzedeceği, bu nedenle sanığın savunmalarının cezadan kurtulmaya yönelik, hayatın normal akışı karşısında inandırıcı olmadığı ve sanığın üzerine atılı eyleminin sabit olduğu, Sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun, kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli olan ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılmaları nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan yerlerde veya sit alanı içerisinde işlenmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2. maddesindeki “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, 2863 sayılı Kanun kapsamında tescilli veya 6. madde uyarınca tescile gerek olmadan korunması gerekli yerlerde icra edilmek kaydıyla araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, bu bakımdan “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastıyla hareket edilmesinin, 2863 sayılı Kanunun 1 ve 2. fıkralarındaki suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu anlaşılmakla,Sanığın sabit görülen eyleminin, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturabileceği, anılan maddenin 1. cümlesinde, “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olup, hapis cezasının üst sınırı itibariyle davaya bakma görevinin 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesine ait bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi, Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısı ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.