Davacı vekili, davacı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması nedeni ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı ile fark ücret, fark ikramiye, fark fazla mesai, fark hafta ve genel tatil alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Karar: A) Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında davalıya ait işyerinde çalışan işçinin yeni işçiler işe alınmadan önce kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek yeni bir iş sözleşmesiile işe başlatıldığını ve ücretin düşürüldüğünü, ancak daha sonra 2004 yılında eğitim durumu ve görevi aynı olan yeni işçileri daha yüksek ücretle işe başlatıldığını, davalı işverenin farklı ücret uygulamaları nedeniyle davacının mağdur duruma düştüğünü, davalı işyerinde çalışanlar arasında eşit davranma borcuna aykırı hareket edildiğini belirterek, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı ile fark ücret, fark ikramiye, fark fazla mesai, fark hafta ve genel tatil alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, aynı ürün grubunda her işçinin her makinede çalışabilecek şekilde tam bir üniversal sistem kurulmasının işçilerin nitelik ve nicelikleri, özel becerileri gibi birçok sebeple mümkün olmadığı gibi farklı ürün gruplarında ise bu durumun kesinlikle imkânsız olduğunu, davacıların iş sözleşmelerinin 21.01.2001 günü ihbar ve kıdem tazminatları ödenerek feshedilmiş olup bir kısmı için boşa geçirilerek bir kısmı için ise değişik işyerlerinde çalıştıktan sonra yeniden davalı işyerinde çalışmaya başladıklarını, davacıların kıdem başlangıçlarının 2002 yılı ortaları ve sonraları olduğunu, 2004 yılından sonra yüksek ücretle işe alındığı iddia olunan işçilerinde yeni işçiler olmayıp davacılar gibi kıdeme sahip işçiler olduklarını ve bu işçilerin ücretleri ile davacıların ücretleri arasında dikkate değer bir farklılıkta bulunmadığını, 2005 yılında kendilerine ciddi anlamda ihtiyaç duyulduğu için işe alınan söz konusu işçilerle davacılar tamamen aynı durumda olarak değerlendirilebilecek işçiler de olmadığını, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesi ayrım yasağını getirmiş, ancak mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmediğini, işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasakladığını, eşit davranma borcunun tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirdiğini, davacıların taleplerinin kötü niyetli olduğunu, 2004 yılından bu tarafa geçen 6 yıla yakın sürede bahsedilen şekilde bir farklılık söz konusu ise davacıların bu uzun süre boyunca bu duruma karşı itirazlarının ve taleplerinin sözkonusu olması gerekirken emeklilikleri dolmuş veya çok yaklaşmış olmaları aklı sıraiş sözleşmelerinin işverenlikçe feshini sağlayarak kıdem tazminatının yanı sıra ihbar tazminatını ve işe iade süreci sonunda doğabilecek haklarını da alabilme çabası içinde girdiklerinden dava konusu uyuşmazlıkta eşit davranma ilkesine aykırılık söz konusu olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonunda keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, davacının 17.04.2000 - 30.11.2000 ve 16.04.2001 - 08.07.2004 tarihleri arasında davalı işverenin alt işvereni ...Metal Ltd şirketi ve 09.07.2004 tarihinden dava tarihine kadar da davalı işyerinde çalıştığı, işyerinde üniversal üretim yapıldığı, davalının aynı makinelerde aynı işi yapan nitelik ve nicelik olarak farklılık arz etmeyen işlerde çalışanlar arasında eşit davranma borcuna aykırı hareket edildiği, davacıdan daha sonra işe giren işçilerin daha yüksek ücretle çalıştıklarını, işyerinde yürürlükte bulunan TİS?in 35. maddesi yeni işçinin eski işçinin ücretlerini geçemeyeceği hükmüne yer verildiğinden işçilik alacakları ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edildiği, işyerinde gerek davacıların yaptıkları işler, gerekse emsal olarak gösterilen işçilerin yaptıkları işler görüldüğü, işyeri özlük dosyaları incelenmesi sonucunda; işyerinde makine iş ve işinniteliğine göre ücretle ayrım yapma uygulamasının mevcut olmadığı, davacı ile aynı işte, aynı statüde, aynı unvan, aynı nitelikte ve aynı verimde iş yapan işçilere göre daha düşükücretle çalıştığı, kıdem olarak daha düşük kıdemdeki işçilerin ise daha yüksek ücretle çalıştığı, bunu haklı gösterecek makul, objektif ve subjektif nedenlerin var olmadığı, davalının ücret farklılığını ?2005 yılında kendilerine ciddi anlamda ihtiyaç duyulduğu? gerekçesinin de makul ve haklı bir sebep olamayacağından davacı ile aynı işi yapan, aynı nitelikte ve aynı görevdeki ancak kıdem olarak daha düşük kıdemde olan 07.01.2004 tarihli işe giriş yapan işçilerle aynı ücreti alması gerektiği, buna göre fark ücret, ikramiye, fazla mesai ve tatil ücreti doğduğu, halen işyerinde çalışmakta olduklarından ücretli yıllık izin alacakları muaccel olmadığından ücretli yıllık izin talebinin yerinde olmadığı, davacının eşit davranma ilkesine aykırılık nedeniyle 4857 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca talep ettiği 4 aylık tazminat talebine gelince; iş yasasının 5. maddesinde işverenin işçiler arasında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplerle farklı işlem yapması halinde 4 aylık tazminata karar verilebileceği düzenlendiği, oysa somut olayda, iş yasasının 5. maddesinde belirtilen şartların bulunmadığı gerekçesi ileeşit işlem borcu tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı istemlerinin reddine, diğer fark alacakların ise kabulüne karar verilmiştir.D) Temyiz:Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.E) Gerekçe:4857 sayılı İş Kanunu?nun ?Eşit Davranma İlkesi? başlıklı 5. maddesine göre iş ilişkisinde, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. Aynı maddenin 3.fıkrasında ise ?işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesininyapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyetveya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz? kuralı öngörülmüştür.İş Kanunu?nun 5. maddesi ile ayrımcılık açısından doğrudan ayrımcılığın yanı sıradolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılık kavramları tanımlanmamıştır.Eşit davranma borcu, işverenin, haklı nedenler bulunmaksızın işçileri arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsa ayırımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade eder.İşverenin, işçileri arasında mutlak bir eşitlik uygulaması zorunda olduğu yönündeki anlayış eşit davranma borcunun anlamı dışında kaldığı gibi bu borca aykırılık da oluşturur. Ayrımcılık iddiasında bulunan işçinin kiminle karşılaştırılacağının belirlenmesi varılacak sonuç açısından büyük önem taşımaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu?nun 5. Maddesindeki ?farklı işlem yapılamaz? sözleri iki benzer durum arasındaki başkalığa işaret etmektedir.Ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşır; eşitlik ilkesi, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan kaldırmadığındanişveren farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altındadır. İşverenin, işyeri düzeyindeki tüm işlem ve uygulamaları eşit davranma borcuna tabidir. Ancak, kanunun kendisine tanıdığı kimi haklara ilişkin işlemlerinde, işletmenin riskini üzerinde taşımasının karşılığı olarak, işveren takdir hakkına sahip olup, buna göre hareket etmesi eşit davranma borcuna aykırılık olarak değerlendirilemez.Eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğubir borçtur. Dolayısı ile aynı işyerinde çalışmakla beraber işçi niteliği taşımayanlara karşı, yani işyerinde bulunmaları iş sözleşmesine dayanmayanlara karşı bir yükümlülükiçermez. Esas itibarı ile işveren, henüz işe alınmamış kişilere veya iş sözleşmesi sonaermiş işçilerine karşı da eşit davranmakla yükümlü değildir. Bu nedenle 5?inci madde işilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır. Kısaca işverenin çalışan ile yeniişe aldığı işçi arasında özellikle ücret yönünden eşit davranma borcu bulunmamaktadır.Dosya içeriğine göre davalı işyerinde Toplu İş Sözleşmesi ile çalışan ve bir dönem iş ilişkisi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edilen davacı işçinin 2001 yılında tekrarişe alındığında daha düşük ücretle işe alınıp çalıştırıldığı, bu ücretine Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının iddia ettiği gibi 2004yılında çalıştırmak üzere işe yeni işçi almıştır. Yeni alınan işçilerin ücretleri ise davacı ile aynı nitelik ve görevde olmasına rağmen daha yüksek ücret olarak belirlenmiştir.Davacı yeni alınan işçilere daha yüksek ücret verilmesinin eşit işlem borcuna aykırılı olduğunu iddia ederek aradaki fark ücretlerin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere işverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmamaktadır. Zira eşit işlem borcu iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır ve iş ilişkisi kurulma aşamasında işveren yeni işçi ile ücret konusunda iradi olarak anlaşmak zorundadır. Yaptırılacak iş aynı nitelikte olsa bile işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinden daha yüksek olabilir.Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin aynı nitelikte olsa bile yeni işe aldığı işçi için ücretini çalışan sendika üyesi emsal işçiye göre daha yüksek ücret kararlaştırması ve ödemesi eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmeyecektir. İşverenin bu işlemde farklı davranması sözleşme serbestisi kapsamında kalmaktadır. Bu nedenle davacının fark alacaklarının reddi gerekir. Esasen davacının temyiz etmediği eşit işlem borcu tazminat isteğinin reddine karar verilmesi ile bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Fark alacakların kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.