Mahkemesi :Ağır Ceza MahkemesiSuç : Taksirle öldürme, göçmen kaçakçılığıGöçmen kaçakçılığı suçundan sanıkların; taksirle öldürme suçundan ise sanıklar ... ve ...'un mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:A)Sanıklar hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede:Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütlerden olan failin kastı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer ile meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı nazara alınmak suretiyle TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, gece vakti elverişsiz vasıtayla ve tehlikeli mahalden 110 yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaya teşebbüs eden sanıkların kasıtlarının yoğunluğu, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği vakit ile suçta kullanılan araç ve suçun işleniş biçimini de gözetilip alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak hak ve nasafete uygun bir ceza yerine teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek sanıklar hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafilerinin eksik incelemeye, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığını ve kasta ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin eleştirilen husus dışında isteme uygun olarak ONANMASINA,B) Sanıklar ... ve ... hakkında taksirle öldürme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (A... Ö..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., T... D...., Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,b) Hareketin iradiliği,c) Neticenin iradi olmaması,d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,Şeklinde belirtilmiştir.Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.Somut olaya gelince; sanık ...'ın, temin ederek kaptanlığını yaptığı suça konu 14,6 metre boyunda, 4,50 metre genişliğinde ve 2,10 metre derinliğindeki ... isimli ticari gezi teknesi ile, gece vakti, fırtınalı ve karanlık bir havada, her hangi bir harita ve diğer seyir yardımcılarından da yararlanmadan kayalık yapıya sahip ve basılı portolon haritası da bulunmayan ....mevkiindeki koyun uygun olmayan bölüme doğru yaklaşarak olaya konu hareket mahallindeki ağaçlık alana belli gruplar halinde önceden getirilerek beklemekte olan ve denize elverişlilik belgesinde belirtilen sayıdaki (6) yolcu kapasitesinin oldukça üstündeki 110 yabancı uyruklu yolcuyu (göçmeni), gemi adamı statüsündeki sanık ...'un da makinistliği (yardımı) ile yeterli can yeleği ve simidi tahsis edilmeden emniyetsiz biçimde tekneye bindirdikten sonra, aşırı yük nedeniyle su çekimi artan bu tekneyle yeterli ve gerekli sayıda personel bulundurmadan İtalya'ya gitmek üzere sahilden uzaklaşmaya başladıkları, sahilden yaklaşık 25-30 metre kadar uzaklaştıktan sonra sancak taraftan (karina kısmından) karadan bağımsız haldeki kayalardan birine çarparak açılan yaklaşık 35 cm yarık ve 15 cm içe göçme nedeniyle koridora ve daha sonra tüm kamaralara basınçlı ve hızlı bir şekilde su almaya başladığı, hareket etmeden önce olası tehlikelere karşı gemiyi terkte uygulanacak kurallarla ilgili bilgilendirilmeyen ve aniden aldığı suyun etkisiyle aşırı yükten dolayı da hızla batan tekneden genelde iç bölüme gelişi güzel istiflenmiş 36'sı çocuk 63 kişinin kurtulamayıp suda boğularak ölümleri ile sonuçlanan olaydan sonra tekne üzerinde bir dalgıç bilirkişi aracılıyla yapılan inceleme sonucu düzenlenen 14.01.2013 tarihli raporda; teknenin yaklaşık 50 metre ileriye çapalanmış halde olduğu, derinliğin 11,30 metre, derinlikte taranmamış olduğu, çapanın her hangi bir arıza nedeniyle atılmadığı, iki adet dümen sistemine sahip teknenin üst kısımda her hangi bir kullanımın gerçekleşmediği, ana kumandadaki mevcut iki adet motorun da çalışır haldeyken teknenin battığı, iskele motorunun rolantiye alındığı, kontak anahtarının çalışır vaziyette olduğu, sancak motorunun ise çalışır ve torniston yapılmış durumda olduğu, tüm elektronik cihazların çalışır halde olmasına rağmen mandalında asılı vaziyette duran telsizle hiç bir şekilde yardım çağrısında bulunulmadığı, olay mahallinde karadan bağımsız kayalıkların bulunduğu, yolcu alımı için herhangi bir coğrafi özelliğe sahip olmadığı yönündeki tespitler ve kovuşturma evresinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile....Fakültesi öğretim görevlilerinden oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, müsait olmayan mahal ve hava şartlarına rağmen yetersiz araç ve personel ile haddinden oldukça fazla yolcuyla harekete geçen sanıkların olası kastla hareket ettikleri gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini,Kabule göre de;2-Taksirli suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1 ve 22/4. maddelerinde yer alan ölçütlerden olan failin taksire dayalı kusurunun ağırlığı, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ile suçun işlendiği yer ve zaman nazara alınmak suretiyle TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, yukarıdaki anlatıldığı üzere tam kusurlu şekilde olaya sebebiyet veren sanıklar meydana gelen sonuç bakımından temel cezanın en üst hadden tayini yerine teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde eksik ceza tayini,3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07/07/2009 tarih 2009/9-62-191 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, taksirli suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. maddesinin (f) bendinde yer alan ''failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı'' gerekçelerine dayanılamayacağının gözetilmemesi,Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin ve sanık ...'ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, hükümlerin isteme aykırı olarak BOZULMASINA, CMK'nın 326/son madesi gereğince ceza miktarı yönünden kazanılmış haklarının gözetilmesine, suç vasıfları ve cezaların miktarı ile kaçma şüpheleri de dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddiyle tutukluluk hallerinin devamına, 16.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.