Asıl dava eser sözleşmesi uyarınca yapımı gerçekleyen imalatta ayıp oranında iş bedelinin tenziline, iş bedelinden bakiye borcun bulunmadığının tespitine, ayıp sonucu uğranılan zararın tahsiline; birleşen dava kalan iş bedelinin tahsiline, diğer birleşen dava da haksız irat kaydedilen teminat mektubu bedeliyle manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerek-tirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 03.01.2003 tarihinde imzalanan fore kazık imalatına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Sözleşmede davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Sözleşmenin bedeli 350.000.00 USD + KDV olarak kararlaştırılmış ise de; 66.700.00 USD + KDV tutarlı 2.aşamanın yapımından sözleşmenin 5.maddesine dayanılarak iş sahibince vazgeçilmiştir. Yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen 1.aşama işin bedelinin 283.300 USD + KDV olduğu, bunun Türk Lirası karşılığının 488.057.00 TL.olup, bu bedelden 461.865.16 TL.sinin ödendiği, bakiye 26.192.59 TL.borcun kaldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, eserin ayıplı imali ve ayıpların giderilme bedeli konusundadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 360.maddesin-de eserin ayıplı teslimi halinde iş sahibinin kullanabileceği haklar sayılmıştır. Buna göre sözleşmeden dönebileceği gibi onarım yapılmasını veya ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Yine anılan madde hükmünce yüklenicinin kusurlu davranışı nedeniyle uğradığı zararların da tazmini istenebilir.Eldeki asıl davada iş sahibi ayıp oranında iş bedelinden indirim talep etmiş, ayrıca zarar isteminde bulunmuştur. Davalı yüklenici ise, eserde ayıp bulunmadığını, nitekim doğalgaz boru hattında herhangi bir arıza meydana gelmediğini, davacının işyeri ruhsatını vermediği gibi projeye aykırı imalatı olduğunu ve 2.kısım imalatını güçlendirmek için yaptığı masrafları kendilerinden isteyemeyeceğini savunmuştur. Gerçekten BOTAŞ tarafından iş sahibi aleyhine açılan davada, potansiyel heyelan bölgesinden boru hattının geçirildiği, C.Ltd. Şti.nin kusuru bulunmadığından tazminat isteminin reddine karar verilmiş, karar, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Eldeki davada yüklenici, projenin tarafından hazırlandığı ve inşaa amacına uygun olduğunu, projenin hatalı ve yeterli olmamasından doğabilecek tüm sorumlulukları üstlendiğini, arazi şartlarından iş sahibi tarafından bilgilendirildiğini, sözleşmenin “Müteahhidin Edim ve Sorumlulukları” başlıklı 2.1.maddesinde kabul etmiştir. Eser sözleşmelerinde, iş sahibinin zarar gördüğü hallerde, yüklenicinin sorumluluğu, aynı Yasanın 321.maddesinde belirtilen, işçinin hizmet ak-dindeki sorumluluğu gibidir. 6098 sayılı Borçlar Yasası'nın 471.madde-sinde yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğu, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğu, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış ölçüsünü esas almak biçiminde düzenlenmiştir. İş sahibinin zarara uğramasından kaçınmak, yüklenicinin özen borcu gereğidir. Özen borcu,BK. 96.maddesindeki (TBK.112.madde) sorumluluğunun özel biçimidir. Yasa koyucu, istisna akdinde sorumluluğu akdin sonucuna bırakmamış, özel hüküm getirmiş olmakla özen borcuna nedenli önem verdiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş sahibi, sadece zararın varlığını ve miktarını ispatlamakla yükümlüdür. Zararın doğmasında kasdı olmadığını, kusur ve dikkatsizliği bulunmadığını, her türlü önlemi aldığını, beklenen özeni gösterdiğini ispat külfeti ise yükleniciye aittir. (HGK. 12.10.1994 gün ve 1994/15-265 E. 1994/600 K.)Somut olayda, tarafların kusur ve zararları konusunda bilirkişi incelemeleri yaptırılmış ise de alınan raporlar yukarıda değinilen genel hükümlere uygun incelemeyi içermediğinden hükme dayanak alınamaz. Zira iş sahibinin zararı yüklenicinin itirazlarına karşın, iş sahibinin dava dışı şahıslardan aldığı faturalar esas alınarak hesaplanmıştır. Mahkemece de bu ödemelerin iksa sisteminin tümüyle kullanılamaz olmasından kaynaklandığı kabul edilerek hükme varılmıştır. Oysa mahkemenin bu kabulü, eserin tümüyle reddedilmeyip ayıplı kısmın bedelinin indirilmesine dair davadaki talebe aykırıdır.O halde mahkemece yapılması gereken iş; HMK'nın 281/3.madde-si uyarınca, yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif yapmak suretiyle iksa sistemindeki ayıbın, yüklenicinin fen ve tekniğine, projesine aykırı davranışından mı yoksa iş sahibinin 2 etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan mı kaynaklandığı hususu denetime elverişli biçimde saptanmalı, yüklenicinin ayıplı imalatının 1.kısım işin toplam bedeli olan 283.300.00 USD + KDV bedel karşılığı 488.057.00 TL.de düşüldükten sonra, fazla ödeme var ise asıl davada, kalan alacak var ise birleşen davada hüküm altına alınmalıdır.Yüklenici Z.A.Ş.nin kesin teminata ilişkin birleşen davasına gelince; sözleşmenin 2.8.maddesince alınan 40.000.00 USD tutarlı teminat mektubunun iş sahibi tarafından irad kaydedildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin anılan maddesinde, irad kaydedilen teminat bedelinin yüklenici borcuna mahsup edilemiyeceği, dolayısıyla cezai şart niteliği bulunmadığından asıl davada alınacak bilirkişi raporuna göre yüklenicinin borçlu çıkması durumunda teminat bedelinin de borçlarına mahsubuna, kalan teminat bedelinin yükleniciye iadesine karar verilmelidir.Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle, talep aşılarak verilen karar, usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmalıdır.SONUÇYukarıda 1. Bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. Bent uyarınca hükmün taraflar yararınaBOZULMASINA,990.00 TL.duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 20.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.