Normal 0 21 false false false TR X-NONE X-NONE MicrosoftInternetExplorer4 DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı ve yükleniciye ait iki dairenin mülkiyetinin ceza olarak davacı arsa sahibine ait olduğunun tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Yanlar arasında Ünye İkinci Noterliği'nce biçimine uygun olarak düzenlenen 04.02.2000 gün 1131 yevmiye nolu düzenleme şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin 11. maddesinde "arsa sahibine ait dairelerin inşaatın başlangıç tarihinden itibaren 30 ay içerisinde sözleşmede belirtilen şartlarla tamamlanacağı, bu süre içinde tamamlanmaz ise yükleniciye 6 aylık ek süre verileceği ve bu süre içinde yüklenicilerin arsa sahibine her ay için 750 DM ödeyecekleri, doğal afetler hariç bu ek sürenin sonunda da tamamlanmaz veya taahhütlere aykırı yapılırsa yüklenicilerin 15. maddede belirtilen ve devri anahtar tesliminden sonraya bırakılan iki daire üzerindeki haklarından arsa sahibi Bakiye lehine vazgeçmiş sayılacakları" kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinin son cümlesindeki yüklenicilerin iki daire üzerindeki haklarından vazgeçmiş sayılacaklarına dair kısmı Borçlar Kanunu'nun 158/11. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza niteliğindedir. Davalılar akdi zamanında ifa etmemek, eksik ve kusurlu iş yapmak suretiyle olayda kusurlu iseler de, aşamalarda kararlaştırılan cezanın fahiş olduğunu ileri sürmüşlerdir. Kural olarak taraflar serbest iradeleriyle imzaladıkları sözleşmeye uymak zorundadırlar. Yine Borçlar Kanunu'nun 160/1. maddesi hükmünce taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. Borçlar Kanunu'nun 161/III. maddesi hükmü gereğince hakim "fahiş" gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, kural olarak Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca tacir olan taraflar cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemezler. Ancak istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi gereğince adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptali mümkündür. Nitekim bu husus Yargıtay'ın kararlılık gösteren içtihatlarıyla da benimsenmiştir ( HGK'nın 20.03.1974 gün 1970/T-1053 Esas 1974/222 Karar sayılı, 11. Hukuk Dairesi'nin 15.06.1982 gün 1982-2887 E.K. sayılı, Dairemizin 24.06.1992 gün 1992/5216 Esas, 1992/3281 Karar sayılı, Dairemizin 05.10.1999 gün 1999/1865 Esas, 1999/3481 Karar sayılı, 19. Hukuk Dairesi'nin 18.05.2005 gün 2004/9148 Esas 2005/5709 Karar sayılı ilamları ). Ahlak ve adaba aykırılığın tayin ve tespiti için, işin değeri, cezai şartın kabul edildiği tarihteki borçlunun iktisadi durumu araştırılıp, davalıların varsa ticaret sicil dosyaları celp edilip toplam sermaye miktarı tespit edilerek söz konusu cezai şartın tahsili yoluna gidilmesi halinde borçlunun eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, mümkün olmayacak ise bu durumun onun iktisaden mahvına neden olup olmayacağı hususlarında uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması gerekir. Yerel mahkemece cezanın fahiş olduğuna yönelik savunma üzerinde durulmamış ve bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. Bu durumda mahkemece az yukarıda belirtilen biçimde deliller toplanıp konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde gerekirse bilirkişi incelemesi de yapmak suretiyle az yukarıda açıklanan şekilde bu seviyedeki bir cezai şartın Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre ahlak ve adaba aykırı sayılıp sayılmayacağı konusunda rapor alınıp, Borçlar Kanunu'nun 161/III. maddesi hükmü de gözönünde tutularak tamamen veya kısmen indirime tabi tutulup tutulamayacağı tartışılarak oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu yükleniciye bırakılan iki dairenin cezai şart olarak davacıya kaldığının tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır. Davacı arsa sahibi Ünye Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/72 Değişik iş sayılı tespit dosyasında eksik ve kusurlu işleri tespit ettirerek bunların bedellerinin de tahsilini istemiştir. Mahkemece yapılan keşif sırasında dava tarihinde mevcut olan eksik ve kusurlu işlerin yanında keşif tarihi itibariyle belirlenen gizli ayıplar da ortaya çıktığı kabul edilerek tüm eksik ve kusurlu işler için keşif tarihindeki değerler üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek bedellerinin tahsiline karar verilmiştir. Oysa Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre davadan önce mevcut olan eksik ve kusurlu işler bedelinin davanın gecikilerek açılmaması ve zararın artmasına neden olunmaması halinde dava tarihindeki rayiçlere göre, sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da saptandığı keşif tarihindeki değerlere göre bedelinin hesaplanması gerekir. Mahkemece eksik ve kusurlu işler konusunda beyanda bulunan ve hükme esas alınan bilirkişiden alınacak ek raporla tespit dosyasında belirlenen eksik ve kusurlu işler bedelinin dava tarihi, sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların keşif tarihi itibariyle giderilme bedelleri hesaplattırılıp davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığı ve davalılar sadece dava edilen miktar yönünden davanın açılması ile temerrüde düşürüldüklerinden dava dilekçesinde talep edilen miktara dava tarihinden ıslahla artırılan bedele de ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz yürütülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu eksik ve kusurlu işler bedeli yönünden de yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur. Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalılar yararına ( BOZULMASINA ), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 23.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.