(818 s. BK m. 483, 486, 487)(2004 s. İİK m. 72/6)Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.Davacı, Bafra İcra Müdürlüğümün 2010/3870 esas sayılı dosyası ile aleyhine 03.08.2010 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra ödeme emrinin gönderildiğini, gerek ödeme emrinde ve gerekse takip talebinde borcun kaynağının gösterilmediğini, usulsüz tebligat yapıldığı için Bafra İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2010/348 esas 2010/354 karar sayılı dosyası ile gecikmiş itirazda bulunduğunu ancak mahkeme tarafından itirazın reddedilerek takibin kesinleştiğini, ileri sürerek davalıya borçlu bulunmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesini istemiştir.Davalı, davanın reddini dilemiştir.Mahkemece, takibin 4.800,00 TL üzerinden devamına, bakiye 20.200,00 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle Yasaya uygun ge-rektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.2- BK'nın 483. maddesi gereğince kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt eder. BK'nın 487. maddesinde düzenlenen müteselsil kefaletle, alacaklı asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden kefil aleyhine icra takibi yapabilir. Buna karşılık BK'nın 486. maddesinde düzenlenen adi kefalette ise, kefile müracaat edilebilmesi için kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat icra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu hakkında Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi gerekir. Adi kefalette kefile tanınan bu haklar teknik anlamda bir itiraz olmayıp def'i niteliğindedir (Bakınız Prof. Baki Kuru, HUMK Cilt 2, sayfa 1761). Def'ilerin mahkemece re'sen gözetilemeyeceği ancak ilgilisi tarafından yasaya uygun olarak ileri sürülmesi halinde gözetileceği izahtan varestedir. Adi kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def'inin de re'sen gözetilmesi mümkün değildir (Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Turgut Uygur, Cilt 8, sayfa 9343 -Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Prof. Seza Reisoğlu, sayfa 115). Kefilin, bu def'ilerden başlangıçta ve sonradan feragat etmesi mümkündür. Kefil, bu def'ilerin varlığını bilerek veya bilmeyerek bunları ileri sürmeksizin alacaklıya ödemede bulunursa ödediğini geri alamaz (Bakınız Prof. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 2, sayfa 562). Yukarıda yapılan açıklamalar bir bütün olarak ele alındığında kefalet sözleşmesinde önce asıl borçluya gidilmeden kefile müracaat edilemeyeceğine dair düzenlemenin bir defi olup kefil tarafından ileri sürülmeden mahkemece re'sen gözetilemeyeceğinin kabulü zorunludur.Somut olayda davacının, kefil olduğu senetlerden dolayı da borçlu olmadığını iddia ettiğine göre, davacının bu iddiasının önce asıl borçluya gidilmesi gerektiğine dair def'i olduğu kabul ile bu senetler yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.3- İİK'nın 72/6. maddesi, "Borçlu, menfi tespit davası zımnında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir." gereğince menfi tespit davası kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceği gibi, davacı da bu hususta ayrıca talepte bulunmuştur. Bu nedenle mahkemece söz konusu takip nedeniyle davacının ne miktar ödeme yaptığı, fazla ödeme yapıp yapmadığı belirlenerek, fazladan ödeme yapılmışsa yapılan bu ödemenin istirdadına karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.S o n u ç: 1. bent gereğince davalının tüm temyiz itirazının reddine, 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.