T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2015/3744 K. 2015/13328 T. 13.4.2015 * SOMA KÖMÜR İŞLETMELERİ A.Ş. İLE İDARE ARASINDA RÖDÖVANS MI HİZMET ALIM İLİŞKİSİ Mİ OLDUĞUNUN BELİRLENMESİ ( İşletme Risk ve Sorumluğunun Tamamen Şirkete Bırakılmadığı/Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün İşin İfasında Yetkisinin Olduğu - Sözleşmenin Başlığının Dahi Hizmet Alım Sözleşmesi Olduğu/Taraflar Arasındaki İlişkinin Rödovans Niteliğinde Olmadığı ve Ortada Hizmet Alım Sözleşmesi İle Asıl-Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu ) * MADENCİLİK FAALİYETİNDEN DOĞAN İDARİ MALİ VE HUKUKİ SORUMLULUKLAR ( Rodövans Sözleşmelerinde Bu Alanlarda Yapılacak Madencilik Faaliyetinden Doğacak 4857 S.K. İş Sağlığı ve Güvenliği İle İlgili İdari Mali ve Hukuki Sorumlulukların Rödovansçıya Ait Olacağı - Ancak Bu Durumun Ruhsat Sahibinin 3213 Sayılı Maden Kanunundan Duğan Sorumluluklarını Ortadan Kaldırmayacağı ) * RÖDOVANS SÖZLEŞMESİ ( Ruhsat Sahalarındaki Madenlerin Üretilerek Değerlendirilmesi Amacıyla Üçüncü Kişilere veya Kuruluşlara Tasarruf Hakkı Sağlamak Üzere Ruhsat Sahasının Tamamı ya da Bir Kısmı İçin Ruhsat Sahiplerinin Bu Kişilerle Yapmış Oldukları Sözleşmelerin Rödovans Sözleşmesi Olarak Adlandırılacağı ) * ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLUP OLMADIĞI ( Maden Kazası Meydana Gelen Somada İdare İle Soma Kömür İşletmeleri Arasında Rödovans Sözleşmesi Değil Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu - Geçerli Bir Alt İşveren - Asıl İşveren İlişkisi Bulunup Bulunmadığının Belirlenmesi İçin Tercihen Öğretim Üyesi Maden Nühendisi ve Mali Müşavir Bilirkişilerce Keşif Yapılarak Heyet Raporu Alınacağı ) 4857/m. 2 Alt İşverenlik Yönetmeliği/m. 11 Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği/m. 4 DAVA : Davacı, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, ikramiye tediye ücreti, sair sosyal yardım hakları, ek tazminat, vardiya zammı, yol, yemek ücreti ile alacak farkının geriye dönük beş yıllık alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü avukatları tarafından temyiz edilmiş ve davacı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi A. Bulut tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalının uhdesinde olan Eynez yer altı sahasında kömür üretim işinin 2006 yılında davalı kurum tarafından hizmet alım sözleşmesi ile Park Enerji A.Ş’ye ihale edildiğini, ancak 30.10.2009 tarihinde davalı kurumun onayı ile kömür üretim işinin Soma Kömür İşletmeleri A.Ş.’ye devredildiğini, davalının asıl işi olan kömür üretim işini hizmet alım sözleşmesi ile kanuna aykırı olarak alt işverene yaptırdığını, ancak alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, bu sebeple eşit işe eşit ücret ilkesi gereğince müvekkilinin işçilik ücret ve ekleri fark alacağı doğduğunu belirterek, aylık ücret alacağı, fazla çalışma ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ikramiye tediye ücreti alacağı, sair sosyal yardım haklarından doğan alacaklar, ek tazminat alacağı, vardiya zammı ücreti alacağı, yol-yemek ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, müvekkili ile davacının çalıştığı müteahhit arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olmadığını, bu sebeple dava konusunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi kapsamına girmediğini, zira asıl işveren alt işveren ilişkisinin oluşması için öncelikle bir taahhüt kapsamında iş almış bir işverenin varlığı gerektiğini, ihale ile yaptırılan iş nazara alındığında müvekkil kurumun iş sahibi konumunda olup, ihale konusu işi alan müteahhitin ise bu yükümü yerine getirirken iş yeri açıp, işçi çalıştırmak durumunda olduğundan işveren konumunda olduğunu, yani işverenlik sıfatının ilk defa müteahhidin şahsında doğduğunu, daha önce mevcut olmadığını, müvekkili kurumun ihale makamı olarak ihale konusu işi bir bütün olarak ihale ettiğini, ihale ile vermiş olduğu işin yürütümünün sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etme yetkisinin ise, projenin uygulanmasına yönelik olup doğrudan işe ve işçilere müdahale anlamına gelmediğini, dava konusu işin bağımsız bir işi ifade ettiğini, ihale konusu bu işin müvekkil kurumun yürüttüğü kamu hizmeti dikkate alındığında işin tamamının müteahhide bir bütün olarak verildiğinin görüleceğini, ikinci olarak işi alan müteahhidin bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştırması gerektiğini, oysa dava konu olayda böyle bir durumun mevcut olmadığını, müteahhit ile yapılan sözleşmede böyle bir zorunluluk öngörülmediğini, kimlerin işçi olarak işe alınacağı hususunun müvekkili kurum için önemli olmadığını, müteahhidin dilediği işçiyi dilediği herhangi bir işyerinde çalıştırabildiğini, davanın husumet sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kamu kuruluşu olduğunu, bu sebeple muvazaaya başvurduğunun düşünülemeyeceğini, muvazaanın şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davalı ile ihbar olunan Soma A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans niteliğinde olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu, ancak Soma A.Ş.’ye verilen işin davalı ana tüzüğüne göre verilebileceğini ve bunun muvazaa oluşturmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davacı ve davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-)Davalı idare ile ihbar olunan Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans mı yoksa hizmet alım ilişkisi (asıl-alt işveren ilişkisi) mi olduğu ve hizmet alım ilişkisi (asıl-alt işveren ilişkisi) ise bunun muvazaalı olup olmadığı çözülmesi gereken hukuki problemi oluşturmaktadır. Öncelikle söz konusu ilişkinin rödovans niteliğinde olup olmadığı netleştirilmelidir. Rödovans sözleşmesi Maden Kanununda tanımlanmamıştır. Ancak Kanun'un Ek 7. maddesinde, “Maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak 4857 sayılı İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklar rödövansçıya aittir. Ancak bu durum ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz” denilmiştir. Bununla beraber Maden Kanununun uygulanması ile ilgili usul ve esasları belirleyen Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre ruhsat sahalarındaki madenlerin üretilerek değerlendirilmesi amacıyla üçüncü kişilere veya kuruluşlara tasarruf hakkı sağlamak üzere ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmı için ruhsat sahiplerinin bu kişilerle yapmış oldukları sözleşmeler rödovans sözleşmelerdir. Görüldüğü gibi rödovans sözleşmesinde maden işletme ruhsatı sahibinin ruhsat sahasının tamamı ya da bir kısmındaki işletme iznini belirli bir süre başkasına devretmesi ve karşılığında genellikle çıkarılan madenin belirli bir miktarı kadar bedeli rödavans bedeli olarak alması söz konusu olup bu sözleşme bir nevi hasılat kirası olarak kabul edilmektedir. Yine rödavans sözleşmesi ruhsat sahibin çıkarılan kömürü satmak üzere belirli bir bedelden alabilmesi şeklinde de olabilmektedir. Dosya içeriğine göre dosyadaki hizmet alım sözleşmesi, idari ve teknik şartname ve protokole bakıldığında verilen işin; hukuku idarenin uhdesinde olan ve cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yöntemiyle kömür üretme işi olduğu görülmektedir. Sözleşmede ve teknik şartnamede davalı şirket tarafından yapılacak iş programının ve işletme projesinin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğüne sunulacağı, programın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin programda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu programına ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş programı ve işletme projesinin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yine sözleşmede kararlaştırılan kömürün üzerinde şirketin kömür üretebileceği de belirtilmiştir. Somut olayda yukarıdaki açıklamalar ışığında; özellikle işletme risk ve sorumluğunun tamamen şirkete bırakılmaması, işin ifa tarzına yönelik emredici hükümler bulunması ve davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessese Müdürlüğünün işin ifasında yetkisinin olması, sözleşmenin başlığının dahi hizmet alım sözleşmesi olması, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı verilerinde bu konuda bir bilgi yer almaması hususları birlikte değerlendirildiğinde davalı ile dava dışı Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans niteliğinde olmadığı açıktır. Şu halde ortada hizmet alım sözleşmesi ile asıl-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. İhbar olunan Soma Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin rödovans olmadığı ve asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu tespit edildikten sonra bunun muvazaalı bir ilişki niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Somut olayda davalının ana statüsünde davalının asıl işini alt işverene gördürebileceği öngörülmüşse de söz konusu düzenlenmenin normlar hiyerarşisi gereğince 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi karşısında geçerliliği bulunmamaktadır. Bu tespitin yapılmasından sonra yukarıdaki açıklamalar ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada mahkemece gerekli ve yeterli araştırma ile inceleme yapılmaksızın karar verildiği görülmektedir. Mahkeme tarafından tercihen öğretim üyesi maden mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerce işyerinde keşif yapılarak heyet raporu alınıp ortada geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı belirlendikten sonra davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.