MAHKEMESİ : DÜZCE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 21/02/2009NUMARASI : 2007/696-2008/59Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanın maliki olduğu 445 parselden davalılara pay, 57 parseli ise davalı A..'e bağış suretiyle temlik ettiğini, yapılan bu tasarrufla saklı payının aşıldığını ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir. Davalılar, davanın reddini savunmuştur.Davanın reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince “... önceki davada tenkis yönünden bir karar verilmediğinden kesin hüküm oluşturmadığına” değinilerek bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacının saklı payının zedelenmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.Karar, davacı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; miras bırakan H. T..’ın 29.2.2000 tarihinde öldüğü, davanın 16.10.2000 tarihinde açıldığı, mirasçı olarak davacı torunu ile dava dışı oğlu S..’in kaldığı, davalıların ise mirasçı S..’in çocukları olduğu, murisin çekişme konusu 57 parselin tamamını ve 445 parselde bir kısım paylarını 3.4.1996 tarihli akitle bağış suretiyle davalılara temlik ettiği anlaşılmaktadır.Davacı, miras bırakanın bağış şeklinde yapmış olduğu temliklerin saklı paylarına tecavüz kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek tenkis isteği ile eldeki davayı açmış ve mahkemece, bilirkişi tetkikatı yaptırılıp davacının saklı payının zedelenmediği gerekçe gösterilerek davanın reddi cihetine gidilmiştir.Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma neticesinde, murisin ölü annesi adına kayıtlı 527 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu ve murisin miras payının 1/6 oranında olduğu anlaşılmaktadır. Ne varki; bilirkişi tarafından yapılan ve mahkemece de benimsenen tereke hesabında 527 parsel sayılı taşınmazın tamamının değeri terekeye dahil edildiği gibi davalılara temlik edilen payların değerinin belirlenmesinde de hesap hatası yapıldığı görülmektedir. Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.